闲暇居士
曾经轰动全国、被某公安机关和一些媒体声称告破的世界通涉嫌传销大案,涉嫌公司已经被封杀导致瘫痪半年多了,虽然办案人员早就宣称掌握了大量犯罪证据,可是半年过去了,曾经两次向检察院移送审查起诉都被以证据不足而退回补充侦查,第二次补查又两个多月过去了(已经远远超过办案期限)却仍然没有找到足以支持起诉的证据,落得个进退维谷、骑虎难下的尴尬局面,不得不一拖再拖,违法地无限延长办案期限了。由此可见,“传销”这顶帽子是不能随便给人扣上的。 可是无独有偶,近日重庆金煌广告有限公司(以下简称金煌公司)又被某执法机关以涉嫌传销查处,高管人员被抓。鄙人惊愕,某些执法人员怎么对“传销”这顶帽子如此热衷?随便抓起来就给人家扣上,难道封杀“世界通”那些办案人员骑虎难下的前车之鉴还不可借吗? 鄙人在网上也看到一些有关本案的议论,但多系凭自己感觉或想当然,少有以事实和法律加以评说的。我国从上个世纪八十年代初就已经开始向法治社会迈进,三十年了,可以说已经进入了依法治国的社会。在法治社会,衡量人们(包括法人)的行为是否违法或者犯罪,其标准只有一个,就是现行的法律法规。那么,金煌公司的行为是否构成传销,就只有把它的行为与现行的法律法规加以对照才能得出结论。先看看金煌公司的行为吧。它是在网上销售一种软件(卡),购买了该软件的用户在网上收看它发布的广告,获取一定的收益。这种收益从哪来的呢?据公司介绍来源于广告主支付的广告费。从这种行为可以看出,它一是销售一种产品即软件,二是提供一种服务即设计、制作、发布广告。而用户呢,是通过购买软件获得收看广告并获取收益的权利。双方是一种商品交易和提供服务与接受服务的合同关系。而金煌公司与广告主之间也是提供服务与接受服务的合同关系,金煌公司为广告主设计、制作、发布广告,广告主向金煌公司支付广告费。 再来看看现行的相关法律法规吧。 现行的法律有全国人大常委会2009年在《刑法》第224条中增加的“组织、领导传销罪”。该条是这样规定的: 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为报酬或者返利的依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 解读:理解本规定需要注意三点。一是关于本罪构成的表述是一个整体,中间没有一个分号和句号。也就是说,其中的任何一句话都是不能单独适用的。二是其核心特征是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”,关键是“为名”二字,如果不是以此为名,而是实实在在的推销商品、提供服务,那当然就与本罪无关了。三是在其中起着组织、领导作用的。虽然涉足其中但没有参与组织、领导活动,也构不成本罪 。 现行的行政法规有国务院2005年颁布的《禁止传销条例》(以下简称条例)。该条例对传销的定义和具体表现形式都做了明确的界定。条例第二条规定:传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和支付报酬,或者要求被发展人员以缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。 解读:传销的核心特征是:{dy},拉人头,而且越多越好,就是靠拉人头挣钱;第二,对被发展人员以其拉进的人员数量或所拉进人员的销售业绩计付报酬。条例第七条进一步明确了传销的表现形式:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计付报酬,牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者要求被发展人员缴纳费用或以认购商品等方式变相缴纳费用取得加入资格,发展其他人员,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计付报酬,牟取非法利益的。 对照上述规定可以看出,金煌公司的营运行为与传销根本就风马牛不相及。{dy},它不是以销售商品、提供服务等经营活动为名,而是实实在在地在销售商品和提供服务。第二,购买了它的软件的用户靠收看广告获得收益,根本不需要发展人员,当然就不存在以发展人员的数量为计酬或者返利的依据。第三,购买软件的用户根本不存在什么层级。第四,公司也没有要求用户发展其他人员加入。第五,不存在牟取非法利益的事实。公司的收入来自于两个方面,一是销售软件收入,这是商品交易所得;二是广告主支付的广告费,这是服务费。这些都是合法收入。购买软件的用户的收入是他们收看广告的劳动所得,也是合法收入。第六,不存在扰乱经济秩序、影响社会稳定的事实。 鄙人很怀疑,在一些官员心目中,好像只有报社、电视台、广播电台等等才能享受广告收益,而老百姓一涉足享受到这种收益就要被以种种莫须有的罪名打击,真是只许州官放火不许百姓点灯啊!可是报社、电视台等等的广告侵害了老百姓多少权益,你们这些官员知道吗?老百姓花了钱买电视机,还要交收视费、电费,还要浪费时间,被动地看那些令人讨厌的广告,而电视台则利用老百姓创造的收视率获取巨大的广告收益;报社也是一样,读者花钱订报买报,而广告却占去了大量的版面,报社靠读者创造的发行量获取巨大的广告收益,却浪费了订报买报人的费用。收视率,发行量,都是老百姓创造的,凭什么只有他们才能享受广告收益? 但愿这样的官员们还是学点法律吧,特别是执法人员。再就是别忘了老百姓是自己的衣食父母,凡事多站在老百姓这边想想吧。 |