【意见分歧】

　　对无资质的建筑施工队，为了承包基建施工工程，采取挂靠到具有建筑施工资质的建筑公司的方式从事建筑施工经营业务，这种情况下谁是建筑业营业税的纳税人？案件审理委员会成员有两种不同意见：意见一，认为挂靠人是营业税的纳税人；意见二，认为被挂靠单位是营业税的纳税人。

　　持“挂靠人是营业税纳税人”观点的理由是：其一，工程施工是峻建公司下属的工程队完成的，建筑公司并没有参加施工；其二，建筑工程的施工收入是峻建公司下属的工程队取得的，建筑公司只收取管理费。依据《营业税暂行条例》第1条规定和《营业税暂行条例实施细则》第11条规定，从实质经营上看经营主体，挂靠人是建筑业营业税的实际纳税人。

　　而持“被挂靠单位是营业税纳税人”观点的理由是：其一，按照建筑行业管理法规的规定，无建筑资质的单位不能承包建筑工程；其二，工程施工合同是峻建公司与建筑公司签订的；其三，工程完工结算，建筑公司虽未直接取得工程收入，但在账务上作了收入处理。根据《营业税暂行条例实施细》第4条规定和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第49条规定，从形式经营上看经营主体，被挂靠人是营业税的纳税人。

　　笔者赞同“被挂靠单位是营业税纳税人”的观点，认为其更符合法理。对无资质的建筑施工队，为了承包基建施工工程，而采取挂靠具有建筑施工资质的建筑公司名义从事建筑施工经营业务，谁是营业税纳税人的认定，笔者认为不仅应当从实质经营上看经营主体，更应当从经营形式上看经营主体，并将其作为统一的整体进行分析。

　　【法理分析】

　　首先，根据《建筑法》及有关司法解释的规定，以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；以被挂靠单位的名义签订合同，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。峻建公司综合楼项目是由一家具有一级资质的建筑公司签订施工承包合同的，建筑公司把综合楼作为一个工程项目，派出管理人员进行施工管理，具体的工程施工聘请峻建公司下属的一个施工队伍负责。同时，建筑公司承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。依据《营业税暂行条例》第1条规定：在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税；《营业税暂行条例实施细则》第4条规定:条例第1条所称提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿销售不动产，但单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不包括在内。从本案看，提供建筑劳务的是建筑公司，而峻建公司下属的施工队伍只是建筑公司聘用的施工队伍而已。

　　其次，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第49条规定：承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外，对承包经营的，其纳税义务人的确定应以是否具有独立的生产经营权以及财务上是否独立核算为标准。在本案整个施工过程中，虽然都是由峻建公司下属的工程队自购材料组织施工，但并未改变被挂靠单位的名称，也未变更工商登记和税务登记，一切都以被挂靠单位名义从事生产经营活动，履行被挂靠人的经营权。峻建公司下属的工程队虽然建立了综合楼项目工程账，但其没有独立的经营权，一切生产经营活动只是依附建筑公司所得。因此，应当以建筑公司为纳税义务人。

　　{zh1}，在整个工程结算过程中，峻建公司按照合同规定的期限向建筑公司支付了合同价款及其他应当支付的款项，建筑公司按规定开具了建筑业xx。但在支付的方式上，峻建公司向建筑公司支付的工程款未通过建筑公司账户，而是直接打入工程队账户购买材料等，在账务上作预付工程款处理，相应的建筑公司在账务上作预收款处理。根据《营业税暂行条例实施细则》第11条规定：负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并向对方收取货币、货物或其他经济利益的单位。从两家企业的账务处理上可以看出，峻建公司预付了工程款，建筑公司也作了预收款处理，所以从这一角度而言建筑公司也应为纳税义务人。

　　综上所述，可以看出房地产下属的工程队，从签订承包合同、工程施工管理，到xx开具等一系列的业务都是以被挂靠单位的名义进行的，所以对挂靠人挂靠其他企业，从事承包建筑工程业务的，在税收管理上，应认定被挂靠单位是营业税的纳税人。最终，案件审理委员会将建筑公司认定为纳税义务人。

　　【本案启示】

　　由于建筑工程承包合同争议内容错综复杂，涉及税收适用的新情况和新问题较多，对挂靠建筑纳税主体的认定，《税务登记管理办法》未作明确规定，以致在日常征管中，产生不同的看法。通过本案可以看出，假如一旦构成偷税，非常容易造成责任推诿现象，而且难以确认偷税比率，容易引发征纳双方争议。为此，建议有关税务部门根据实际情况对《税务登记管理办法》作出有针对性的完善。此外，对建筑项目从计划立项、开工建设、竣工验收到支付使用还应实行动态管理、全程监控。