专业人士的贴心话-------转载自金则徐的博客

(2010-05-01) 被拆迁人应具备的心理条件

    现在我们积极营建的和谐社会首先应该是法治社会，在社会主义法治建设的进程中要坚持法律至重、民权至上、宪法{zz1}、民主为本。律师作为法律的宣传者、维护者在广泛的业务活动中有很多的体会。有感于城市的房屋拆迁矛盾很多，众说纷纭。笔者认为；不管怎样，律师的定盘星要向民众倾斜，向社会的低弱势力倾斜。这才体现律师的正义感，本文就城市拆迁问题，集中了大家的讨论意见，勾勒了“被拆迁人应具备的心理条件”，供现实中参考。（专业人士具体指导）

一、应当知晓的总体思路

  1、 不可轻易表态：在拆迁工作中拆迁人有额定的拆迁时限，因此他们的工作方式都是火急火燎。然而被拆迁人自己一定要稳住。切忌“大意失荆州”。时间不是被拆迁方的主要问题，做得好反而对自己有利。被拆迁方的主要问题是安置补偿是否合理，别的都是次要问题。

  2、不要怕对方强硬：面对人多势重的拆迁人，单个被拆迁户是弱小而无力的，此时要牢记不要和人家动粗，和他们去拼是不理智的的。收藏好所有的房、地产文件，谈判时只拿复印件，不要轻信他人语言擅自将房、地文件的主件交给他人。被拆迁方的比做之事是“关键的时点”留存录音、录像资料。当然，有的资料照片要提前拍摄，不能是出现问题再动手。你将后悔晚矣！

  3、 要掌握{dy}手资料：客观实践证明，凡事爱乱来的，你的拆迁对手们一定有大量的弱点，要善于扑捉、掌握这些信息。尤其是他们大量违反“公开公平公正”的拆迁原则的证据材料。

  4 、要相信政府：必要时一定要向基层政府反映情况，争取基层政府的支持。当然，得不到支持也不要气馁。不是还有上级政府吗，还有党中央吗。依法上访、上诉是宪法赋予公民的权利，任何人不得阻拦。

  5 、要依靠各级人大代表：人大代表是人民选举产生的，他们的“进言权”是有力度的，他们的社会能量绝不可低估。必要时也可以求助于新闻媒体，但要注意这是一把双刃剑。

  6 、和拆迁人谈判要有策略：告诉他们，你支持拆迁，这是利国利民的大事，但反对违法拆迁。切忌不要谈补偿问题，只谈他们不合理的地方、违法乱纪系列问题，告诉他们，一定要解决所有违法乱纪才肯谈拆迁。一定要叫他们主动和你谈条件，不满意就永远和违法拆迁做斗争，拒绝在拆迁合同上签字。

   二、分阶段的注意事项

  第1阶段公告阶段  

  当拆迁公告出来时,看清楚拆迁公告内容并{zh0}进行拍照或录像。作为拆迁公告它是拆迁的法律依据,被拆迁人要仔细斟酌,立项,规划,土地批准书是否清晰，有无明显或不理解的问题。必要时找专业人士咨询。

  第2阶段  商谈、协议阶段  

   房屋拆迁是以土地为目的而进行“协商”，必须对拆迁后建设的项目要了解清楚,是作为公益事业还是搞经营性的商业开发,土地性质是划拨土地还是出让土地，以划拨方式取得土地使用权的，必须符合国土资源部颁布的第9号令《划拨用地目录》。不符合此目录取得划拨土地，将追究国土资源局领导责任。国土资源部第11号令（ 2002年7月1日起施行）《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中的第四条明确规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。未经招标、拍卖或者挂牌方式出让取得的土地,此项目不合法,追究国土资源局领导责任,拆迁行为不成立属违法。

   房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。另外还应该了解拆迁实施单位资质情况，是否超资质拆迁，（三级资质为三万平方米以下）拆迁人是否持证上岗，拆迁资金是否到位。

   这一阶段为拆迁双方互相试探、互相摸底阶段。动迁补偿弹性也很大，被拆迁户要忍耐，想方设法促使对方主动抬高补偿水准为好。这时被拆迁方要沉住气，要耐住性子，俗语讲“心急吃不着热豆腐”，更不能随便签字。切记一定要盯住自己的心理价位，不到万不得已不降价；心理素质一定要好，对拆迁方的语言要精心揣摩，不要叫人家的“雕虫小技”轻易拿下。

   第3阶段  听证调解、行政裁决阶段

   1、政府下拆迁通知前就应当听证，通过听证让当地群众获悉相关情况。关键是通过听证了解拆迁人的资格是否真的具备。该有的五项文件是否具备。五项文件为：

   （一）建设项目批准文件；一般由地方计划委员会批准立项。

   （二）建设用地规划许可证（附红线图）；一般由地方城市规划行政主管部门核发。

   （三）国有土地使用权批准文件；一般由地方土地行政主管部门颁发。

（四）拆迁计划和拆迁方案：指拆迁人对将来准备实施的拆迁活动所制定的计划和方案。

（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明；由拆迁人开设房屋拆迁补偿安置资金专用帐户，一般由拆迁人、金融机构、房屋拆迁管理部门三方监管。

 特别在形成“强拆裁决”之前，依照法律规定必须举行听证，否则就是违法操作。

    2、了解是否拆管分离，现在好多拆迁管理部门和拆迁实施单位为两块牌子，一套班子。既是“运动员”，又是“裁判员”，没有做到政事、政企分开。是违规、违法的！

    3、政府一旦下发裁决通知，被拆迁方应立即申请行政复议（法律规定时间很短，过期等于放弃权利）。记住申请复议时要阐明拆迁方的不当之处，最最重要的是剥夺了被拆迁人的知情权，有些问题根本不清楚，这是法律赋予被拆迁人的权利。

第4拆迁执行阶段，由于被拆迁方的失误或拆迁方的狡猾，强拆令依法院判决或行政裁决而生效，此时，被拆方不可强硬阻挠（当然能文明阻止住{zh0}），如果阻止不了，关键之处是想方设法采取措施进行证据保全，这项工作要邀请公证处到场，当地的公证机关不来，可请外地的公证处到场（国内的都可以）；还可以《律师见证》，这些都是合法途径。

 三、要善于依法维护自己的合法权益

    地方政府不得违反法定程序和法律规定，以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更，擅自扩大拆迁规模。详见（国办发〔2004〕46号国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》）。

    不要以为拆迁管理部门颁发拆迁许可证就一定五项文件齐全。现在好多项目证件不齐全照发拆迁许可证，这是被拆迁方{zh0}突破的一个环节。

    在城市房屋拆迁中，地方政府可能会偏袒拆迁方，这个事态也不怕什么。如果是不服拆迁裁决提起诉讼的话，诉讼期间是不能停止拆迁的执行；而在裁决未做出之前，对拆迁单位提起撤销拆迁许可证的诉讼，这倒是一个很好的办法。这样，按照《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，裁决未作出，是无权执行拆迁的。相应的做法是：

1、一般拆迁单位解释上面的条例会说，达不成协议就可以强拆。其实，这是吓唬老百姓的。在房屋拆迁管理部门裁决之前，必须举行听证会，而在听证会上，被拆迁人可以就拆迁方是否有违法的地方提出问题，比如拆迁计划、规划条件、产权调换房屋（期房）的相关文件、拆迁补偿资金证明以及国有土地使用权批准文件等方面判断拆迁行为是否合法，毕竟，法律是保护人民的，虽然有的地方保护不到，但势必形成了这样的条件。这时千万不要被拆迁方误导，从而主动放弃法律的保护。法律并不希望损害老百姓的利益。

2、起诉撤销拆迁许可证中止裁决

   在拆迁人声称要裁决或刚刚通知被拆迁户参加裁决会时（提出裁决申请到裁决书下达一般为一个月），被拆迁户一人或数人可到基层法院提起行政诉讼（一般而言，不宜过早提起该诉讼），请求法院撤销拆迁主管部门颁发的××号房屋拆迁许可证。

3、诉讼期间无权裁决

   根据建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第12条第2项的规定，如果被拆迁人提起告拆迁许可证的诉讼，拆迁行政裁决应当中止进行，这样就不会发生其后的合法的行政强拆或司法强拆了，这种状况就是法律对被拆迁户的保护了，所以要相信法律，政府不是也大力开展普法宣传活动么，大家都懂法了，就不会有人想钻老百姓不懂法的空子。

四、司法救济应掌握的情况

   1、 诉讼期间作出裁决的后果

    如果在诉拆迁许可证一案二审未结案的情况下，拆迁主管部门仍然违法作出裁决，被拆迁人可申诉到当地高法，该裁决肯定会被判决违法无效！依该违法无效的裁决而形成的后续司法或行政强拆裁判或决定统统违法无效，受害人有权请求国家赔偿。

2、告拆迁许可证的诉状

这要针对各种综合情况来定，拆迁人提交的不合法的申请资料只有在案件受理后才能看见，写诉状时只能针对已发生的且看得见的（以证据说话，广为搜集拆迁人散发的各种拆迁宣传资料）一样或两样不合法的事实（含实体或程序违法）即可，案件受理后，见到被告提交的证据再补充撤销拆迁许可证的理由也不迟（诉讼的目的就是要拆迁人提交拆迁许可证的申请资料）。

   3、提起第二个行政诉讼合法延长告拆迁许可证一案的时间

  （一）被拆迁人可在此案一审判决下达的前或后时间内（不可超过二审判决书下达的时间），针对阅卷时了解到的被告所提交的证据所存在的问题，又提起第二个行政诉讼，请求法院撤销第三人提交的以下文件之一即可：

    1、建设项目批准文件（2004年后改为建设项目核准或备案文件）；

    2、建设用地规划许可证；

    3、国有土地使用权批准文件。

  （二）法院受理了第二个案件后，原告应持第二个案件的受理通知书，主动向{dy}个案件的法庭提交书面的中止诉讼申请书，请求法庭根据{zg}法院《关于执行行诉法若干问题的解释》第51条第6项的规定，中止{dy}案的诉讼，法院如不中止仍作出判决，将该判决申诉到当地{zg}法院必被撤销！{dy}个案件中止的时间越长对被拆迁户越有利。

  五、暴力拆迁“强迫交易”的法律后果

   有律师曾代理过一件众多被拆迁户提起的诉讼，状告开发商的房地产开发资质证书不合法（此证书是取得建设项目批准文件的必要条件），开发商拖不起时间，在告拆迁许可证一案的二审判决未下达之前，自己就强行拆除了几十户被拆迁人的商铺房，被拆迁户将报案材料和强拆的录像资料一齐交到公安局，强烈要求追究强拆者和幕后指挥者的“强迫交易罪”（刑法第226条）的刑事责任、并要求附带民事赔偿（而不是补偿），开发商无法只好答应赔商铺房和经营损失。

   六、遭强拆的事后补救

  （一）如果有的被拆迁户的房屋在诉拆迁裁决一案中已被先予执行强拆了，并且诉拆迁裁决一案的二审判决已经生效，事后补救的方法是：

   1、如果以前未告过拆迁许可证，仍然可提起该诉讼，其作用是：如果万一碰到个清官将违法的拆迁许可证给撤销了，依拆迁许可证而发生的拆迁裁决和法院的强拆统统要被撤销，实行执行回转。

   2、同时可将诉讼中了解到的拆迁人提交的有关拆迁申请资料的违法性，通过信访途径进行投诉。

   3、将拆迁裁决一案申诉到当地高法。

（二）如果诉拆迁裁决一案还未结案，建议尽快提起告拆迁许可证一案，一旦法院受理了该案，被拆迁人（原告）应持告拆迁许可证一案的受理通知书，主动向{dy}个案件（即告拆迁裁决一案）的法庭提交书面的中止诉讼申请书，请求法庭根据{zg}法院《关于执行行诉法若干问题的解释》第51条第6项的规定，中止{dy}案的诉讼。

   七、依靠物权法，坚决要求合理公正的补偿

先予执行拆除了房屋，只是判前保障日后执行的一种措施，并不意味着被拆迁人已败诉，在案件未结案之前，告拆迁许可证一案的提起，大大增强了被拆迁人xx（即撤销）拆迁裁决书的力度，因为法院如果要认定拆迁裁决合法，必然要求拆迁裁决的基础条件――拆迁许可证也要合法，如果出现拆迁许可证被撤销的结果，拆迁裁决必然会被撤销；

如果告拆迁许可证一案的时间拖得很长，久久不能结案，依照高法以上司法解释，告拆迁裁决一案也依法不能结案，这种结果对被拆迁人来说也是很有利的，依据物权法第四条“ 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”， 第七条 “物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”。第四十二条“ 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收…个人的房屋…，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；还应当保障被征收人的居住条件”。