近年来，随着我国对外劳务合作业务规模的不断扩大，国内外的一些非法中介打着向国外输出劳务的旗号、从事违法犯罪活动的现象也日渐突出。很多劳务中介公司利用商务签证或者旅游签证等合法形式组织务工人员出境，到境外再组织或者介绍务工人员非法滞留务工，或者一些没有取得外派劳务经营资格的中介机构或者个人通过与取得外派劳务经营资格的公司合作从事外派劳务的招收等业务。非法劳务输出不仅使受害人及其家人在精神和经济上蒙受巨大损失，同时也造成了严重的社会问题和恶劣的国际影响。对此类案件能否以刑法进行规制以及以什么罪名追究刑事责任，存在较大分歧意见。笔者现结合司法中的实际案例对此类问题作一粗浅探析。
一、类案简介
案例1：2002年9月30日，犯罪嫌疑人王某、纪某、张某、鲍某以非法输出劳务为目的，协议约定以办理旅游、商务签证名义组织农民出国，然后让农民非法滞留国外打工。协议规定由纪某物色农民打工者，王某负责提供相关资料，张某、鲍某负责办理旅游和商务签证。2005年9月至2007年11月间，四犯罪嫌疑人为获取非法利益，先后单独或结伙以伪造身份证明、国外邀请函等办法骗取旅游签证或商务签证的方法，在明知持旅游或商务签证不能在国外从事正规劳务的情况下，擅自组织高某、陈某、严某等二十余名农民乘坐民航班机出境到西班牙、以色列、韩国等国，并帮助联系国外人员接机或安排在国外打工。其间，四犯罪嫌疑人收取每人3.3万元至8.3万元不等的费用,共非法收取打工农民出国费用计人民币58万6千余元。后高某、陈某、严某等多位农民被入境国移民局xx查获遣送回国，其他农民滞留国外从事非法劳务。
判决结果：检察机关以王某等4人涉嫌组织他人偷越国境罪向人民法院提起公诉。法院以王某等4人犯组织他人偷越国边境罪，依法分别对四被告人作出有期徒刑二年缓刑三年至有期徒刑七年不等的判决。
案例2 ：顾某某（无业）于2006年10月至2007年8月间，在不具备对外劳务合作经营资格的情况下，非法帮助他人办理出国劳务事项，共收取李某、万某等12名被害人定金、出国手续费合计人民币77.78万元，约期安排赴韩国、欧州等地打工，但未能安排报名人员如期出境，造成被害人经济损失人民币70.48万元。
顾某某于2007年8月6日，以帮助李某办理出国劳务为名，要求李某将签证费用人民币7万元打入其指定的中国建设银行帐户。同月8日，顾某某在明知无法帮助办理出国签证的情况下，向李某谎称外出办事，携带李某缴纳的签证费人民币7万元，化名杨元平逃匿。
法院判决：顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十四万元。
案例3： 2008年1至2月期间，犯罪嫌疑人沈某借用了无对外劳务合作经营资质的启东龙祥建筑劳务有限公司的营业执照，以启东龙祥建筑劳务有限公司哈萨克斯坦分公司的名义与工人签订了合同进行招工，并收取了140万余元的押金。2008年2月15日，当沈某知道启东龙祥建筑劳务有限公司无对外劳务合作经营资格，工人办不到护照后，采取了补救措施，找到了启东对外经济技术合作有限公司，要求该公司给予办理出国手续。但是，犯罪嫌疑人沈某没有能够根据启东市对外经济技术合作公司的要求，提供完整的手续，至工人无法出国劳务，收取的押金被犯罪嫌疑人沈某非法使用。2009年3月27日某检察机关院对沈某以涉嫌非法经营罪批准逮捕。
二、本类案件的争议焦点
从上述案例看，司法实践中，对非法劳务输出中介的行为处理存在多种不同意见，有的是以涉嫌组织他人偷越国境罪处理，有的是以涉嫌非法经营罪处理，有的是以涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪处理，有的未作犯罪处理，由此造成执法不统一，影响司法的严肃性。对此类案件的争议焦点可以概括为，非法劳务输出中介是涉嫌组织他人偷越国境罪、诈骗罪还是非法经营罪，特别是对个人无经营资格，擅自与他人签订合同，招收出国务工人员，后又未能安排出境的行为是否属于刑法第二百二十五条调整范围，是否可以用非法经营来追究刑事责任。
三、主要分歧意见
在本类案件的办理过程中，对非法劳务输出中介行为如何定性，存在以下几种不同意见。
（一）劳务中介公司利用商务签证或者旅游签证等合法形式组织务工人员出境，到境外再组织或者介绍务工人员非法滞留务工的情形。
如上述案例1，对王某等四人行为性质如何认定,有以下三种意见：
{dy}种意见认为，王某等四人的行为不构成犯罪。理由是：所谓“偷越”，是指使用伪造、变xxx证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。王某等人所组织的成员均持真实有效的出国证件，经国家出入境检查部门依法验证后出国，其出境状态与正常出国旅游或进行商务考察的游客商人并无区别，客观上无组织他人偷越国(边)境的行为，主观上亦无组织他人偷越国境的故意，其行为不宜作为犯罪处理。
第二种意见认为，王某等四人的行为构成骗取出境证件罪。理由是：所谓骗取出境证件罪是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。本案四名犯罪嫌疑人以出境旅游和商务考察为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。
（二）一些没有取得外派劳务经营资格的中介机构或者个人通过与取得外派劳务经营资格的公司合作从事外派劳务的招收等业务的情形。
如上述案例2、案例3，对顾某、沈某的行为性质如何认定,有以下四种意见：
{dy}种意见认为，顾某、沈某的行为构成诈骗罪。理由是：顾某、沈某明知不具备涉外劳务输出的资质，仍以丰厚的待遇作诱饵，招收赴马国打工的劳务人员，利用办理旅游签证的方式将劳务人员输送出国。其客观上具有隐瞒非法劳务输出真相的行为，主观上具有非法占有劳务人员钱财的故意，构成诈骗罪。
第二种意见认为，顾某、沈某的行为不构成普通诈骗罪，但构成合同诈骗罪。理由是：顾某、沈某明知不具备涉外劳务输出的资质，但在办理劳务输出的过程中，均是以签订合同的方式骗取被害人的钱财。这不仅侵犯公私财产的所有权，也侵犯了经济合同管理秩序这一客体，其行为构成合同诈骗罪。
第三种意见认为，顾某、沈某的行为构成非法经营罪。理由是：非法经营的对象不一定仅仅指商品，而且也指商品之外的非法经营行为，比如在1999年刑法修正案就颁布了经营证券、期货、或者保险业务作为非法经营罪的调整对象，同时随后又继续出台了不少的司法解释，将一些行为纳入非法经营罪的调整范围，因此，顾某、沈某的行为xx符合非法经营罪的调整对象，应当以非法经营罪来认定。
第四种意见认为，顾某、沈某的行为不构成犯罪。理由是：犯罪嫌疑人在整个劳务输出过程中，虽有明知无劳务输出资质、但非法占有公私财物的主观故意不明显，其主观目的是获取中介费用。不符合诈骗罪和合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物的这一本质特征，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。刑法第225条非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为，而不包括提供服务的非法经营行为。在没有取得对外劳务合作经营资格许可证的情况下，从事外派劳务经营不符合非法经营罪的犯罪构成要件。因而也不构成非法经营罪。
四、分析意见
（一）行为人假借出境旅游或者商务考察之名骗领出境证件，并组织劳务人员非法出境务工的行为，实为组织他人以“合法”形式掩盖非法目的欺骗出境，构成组织他人偷越国(边)境罪。
1、组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪两罪属牵连关系。在形式上有相似之处，但在犯罪构成上区别明显：{dy}，就直接客体而言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国家对出入国（边）境的正常管理秩序，骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度；第二，就客观方面而言，组织他人偷越国（边）境罪表现为采取煽动、拉拢、诱使、串连等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境，骗取出境证件罪的客观方面则表现为以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为；第三，骗取出境证件罪的行为人主观上还须具有为组织他人偷越国（边）罪使用的目的。两罪构成要件截然不同，不存在包含与被包含的关系，不具有普通与特殊的关系。骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系，更符合牵连犯的特征。
2、骗得出境证件出境属“偷越”国境行为。所谓“偷越”，我国刑法理论界对此主要有两种观点，一种认为“偷越”是指未经办理有关出国、出境证件和手续，在未设关口处秘密越境的行为；另一种认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造证件或其他欺骗手段在关口处蒙混出境。上述观点均是对“偷越”表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上都认为“偷越”是指以非法的形式出境。据此，有人认为，若行为人隐瞒真实的非法意图，骗得出境证件，以“合法”的形式出境，不得认定为“偷越”国境。我们认为，“偷越”的实质在于该行为侵犯了国(边)境管理秩序。行为人“骗证出境”时，出境证件的取得是非法的，但出境资格是虚假的，行为人借此组织出境无异于以欺骗手段组织越境，该越境行为当然侵犯到了国(边)境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国(边)境管理秩序。目前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境劳务，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国(边)境管理秩序，应予严厉打击。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显然会放纵犯罪。因此，“偷越”应指不具备合法出境资格而出境，侵犯我国国(边)境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国(边)境，或以xx件或其他蒙骗手段在关口蒙混出境，也有骗取出境证件，以“合法”的形式“非法”越境。
案例1中四名犯罪嫌疑人组织他人“骗证出境”，即若按其真实意图，不能出境，不具备合法出境资格，但为达到出境的目的，其隐瞒真实意图，骗取出境证件出境，出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，该非法越境行为当然侵犯国家国（边）境管理秩序。值得注意的是，当前，象王某这样的犯罪嫌疑人数量很多，他们弄虚作假，帮助打工者以旅游、商务考察等名义，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。他们的行为挤压了正规出国劳务公司的生存空间，严重破坏我国国（边）境管理秩序，严重影响到我国出国劳务的国际声誉。加大对此类犯罪的打击力度，也是实现刑法目的需要。因此，应将王某等四人的行为认定为组织他人“偷越”国境的行为。
（二）没有取得外派劳务经营资格的中介机构或者个人通过与取得外派劳务经营资格的公司合作从事外派劳务的招收等业务，其行为不构成诈骗罪或合同诈骗罪，也不构成非法经营罪。
1、该行为不构成诈骗罪或合同诈骗罪
我国《刑法》规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。这一法律规定阐明了诈骗罪的主观故意是以非法占有为目的，采取的手段是虚构事实或者隐瞒真相，侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权，而是否签订书面合同则不是犯罪构成的必备要件。非法招收并输出劳务人员的行为，均是以聘用合同书、保证书等书面形式进行的，因此，顾某、沈某两被告人的行为不符合诈骗罪的特征。
同样，我国《刑法》规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。它侵犯的是复杂客体，即公私财物的所有权和经济合同管理制度。新《刑法》之所以将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分列出来，就是为了能更好地将二罪加以区别，以便准确的适用法律。本案中两被告人的行为，虽然具有占有他人一定财物和侵害经济合同管理制度的成分在内，但更主要的是非法从事劳务输出活动，并从中获取相应利润，因而非法占有公私财物的主观故意则不明显，不符合合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物的这一本质特征，也不应以合同诈骗罪对顾某、沈某两被告人进行处罚。
2、这种违法经营行为不构成非法经营罪
（1）“经营”的刑法学含义
从文义上看，“经营”一词，《辞海》第2664页的解释为：“一是‘本谓经度营造’;二是‘尤往来’；三是‘专指办理经济事业，如经营商业’”。在《现代汉语词典》中，该词意指“筹划并管理”，由此可见，语言学上，“经营”并不限定于经济领域而特指经济营业活动，它外延较广涉及各个领域。但无论外延怎样，“经营”的过程都必须有行为者“管理和筹划”的主观能动性的介入。
从刑法体系上看，非法经营罪是刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节扰乱市场秩序项下的罪名，此处“经营”应理解为进行市场活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经济性活动，因此，行为人必须从事某一具体项目或进行某一物品的交易，不对经营进行筹划或管理，仅以从事某一非法项目，或以进行某种限制流通物品的交易为名取得财物，不是经营行为。
从立法目的看，“非法经营罪”的设立是为了惩治严重违背市场管理秩序的市场行为、保障市场健康运行，它强调行为的“严重性”，排斥了轻微违法经营行为，这由刑法是保护各项法益的{zh1}手段的地位决定的，它体现了刑法的抑谦性，对于尚不满足情节严重的经营行为不能用刑法规制。
从立法技术看，非法经营罪是举例式和概括式相结合的表述方式，该罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一“堵截构成条款”，虽然能够随着社会的发展赋予新的内容，不致使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为逃脱刑罚处罚，部分解决了法律的滞后性，但该款内容的扩大不是任意的，从解释原理和法律逻辑上讲，它的范围应受前几项同类化法律特征的限制，即经营的范围应属国家专营、专卖的物品或者经国家特别许可的其他经营行为，刑法设立此罪的目的是侧重保护市场经营秩序中的准入秩序。
综上，笔者认为刑法意义上的“经营”的含义应为：法律、行政法规许可或授权下具备一定资质的市场经济主体，在不违背国家对特定行业管理制度的前提下，进入特定行业参与市场竞争的市场经济活动，此处经营活动遵守的市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。
需要说明的是，“经营”行为的存在是非法经营罪客观要件中的首要条件，也就是说，不具有经营内容而以经营为借口从事诈骗、敲诈勒索等行为不能使用该罪规定。
（2）正确地把握“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的含义
根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事特定的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括：一是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，二是“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”，三是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，四是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。可见，非法经营罪的客观方面概括为四类情形：{dy}类是非法“经营物品”，第二类非法“买卖证件”，第三类是“非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，第四类是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”无疑是非法经营罪的兜底条款，但是，这个兜底条款仍然有其特定的内涵，不是什么行为都可以塞到里面定为非法经营罪的。“秩序”有国际秩序、国内秩序，有政治秩序、社会秩序、经济秩序、文化秩序，还有市场秩序、金融秩序、交通秩序，或者工作秩序、学习秩序、生产秩序、生活秩序等等。刑法规定的非法经营罪客观要件的核心是扰乱“市场秩序”，且xx于扰乱市场秩序的非法经营行为并且达到严重的程度，而不是扰乱“市场经济秩序”或者其他秩序的非法经营行为，更不是一切非法行为。 “市场”一词，商务印书馆出版《现代汉语辞典》的解释是：①商品交易的场所，②商品行销的区域。上海辞书出版社出版《辞海》的注释是：①商品买卖的场所，②一定地区内商品或者劳务的供给和有支付能力需求间的关系。根据“市场”词义和刑法第225条整个法律条文的内容，“市场秩序”当属商品交易场所的秩序，有其特定的含义，特定为商品交易场所的秩序。因此，根据法律条文的用语，刑法第225条规定非法经营罪第四类情形所指向的最终对象是经营商品（产品），而不包括服务。换言之，刑法第225条非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为，而不包括提供服务的非法经营行为。
2、违法经营外派劳务业务不符合非法经营罪的{dy}类、第二类、第三类情形，也不符合第四类，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
经营外派劳务为社会提供的是服务而不是商品（产品）。根据对外贸易法第十条和有关行政规章的规定，对外劳务合作（外派劳务）实行经营许可证制度。但是，{dy}，通过与具有外派劳务经营资格的公司合作而从事外派劳务不是实施买卖对外劳务合作经营许可证的行为；第二，没有取得经营许可，从事经营外派劳务不属于非法经营罪的非法经营行为。违法从事外派劳务中介是提供服务，而不是经营商品，不可能扰乱市场秩序即商品交易场所的秩序，当然不是属于刑法规定的非法经营罪的“严重扰乱市场秩序”。
罪刑法定原则是刑法的基本原则之一。刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一种行为是否构成犯罪，必须、也只能依据刑法的规定作为准绳进行评断。适用刑法第225条第四项定罪量刑，必须严格限于法条的本义，不能重蹈旧刑法“投机倒把罪”司法实践的覆辙。事实上，适用刑法第225条第四项定罪量刑的，都有相应的立法或者司法解释，如非法买卖外汇（xxx主席令第十四号、法释〔1998〕20号）、非法传销（法释［2001］11号）、非法经营电信业务（法释〔2000〕12号）和涉及非法出版物（法释〔1998〕30号）。
总之，根据刑法第三条罪刑法定原则和第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的特定含义，在没有取得对外劳务合作经营资格许可证的情况下，从事外派劳务经营不符合非法经营罪的犯罪构成要件。若非法占有公私财物的主观故意则不明显，也不构成诈骗罪或合同诈骗罪。
五、司法建议
我国刑法虽然规定了组织他人偷越国（边）境罪，但行为人以合法证件组织务工人员出境，并没有实施组织偷越国（边）境的行为，也没有妨害我国的国（边）境管理秩序，对非法劳务的组织者以合法形式掩盖非法目的的行为是否构成该罪，法律和司法解释并没有明确，学术界和司法实践部门的意见很不一致。{zg}人民法院于 2002年1月28日颁布的《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）对非法劳务输出行为未作明确规定。也只是在{zg}人民法院有关对《解释》的理解与适用中，认为可以依照《解释》第五条第（五）项“有其他严重情节”的规定依法办理。不难看出，非法劳务的组织者以合法形式掩盖非法目的的行为并不符合我国刑法组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，{zg}人民法院只是从加大对偷越国（边）境犯罪行为的打击力度、更好的维护国家形象角度考虑，对该行为适用兜底条款处理。
但是，{zg}人民法院对解释的理解与适用是否具有法律上的效力值得探讨。法律应当是透明的、阳光的，应当对全体公民公开，禁止暗箱操作。法律如果不能为公众所知，就不能称之为法律，恶法非法。法无明文规定即自由，将维护国家形象作为定罪理由、将理解与适用作为定罪量刑的依据，缺乏较强的说服力，有损法律的xx，削弱的法律的公信力。
笔者认为，为体现罪行法定原则，对非法经营罪中“其他”经营行为的认定应以现有司法解释为限，突破司法解释规定的行为不易认定为非法经营罪，不论情节。但在大量行政法规中，仍存在着构成情节严重时构成非法经营罪的附属规定，而通过立法、有权解释等方式虽然能够从根本上解决司法实践中的问题，但毕竟这种方式因程序的繁琐导致进程缓慢，短期内无法解决实际问题，因此，在尚无有权解释这一衔接环节的情况下，一概不认为是犯罪既不利于打击犯罪，又否认了附属刑法的存在价值，笔者认为，在遵守非法经营罪的基本概念的前提下，可以暂时以司法机关、行政机关联合制定文件等方式对执法者作出指导意见，如可参照《{zg}人民检察院、{zg}人民法院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》中界定烟草领域中构成非法经营罪的情形，以座谈纪要形式同样界定非法劳务输出中介构成非法经营罪的情形。
参考文献：
1、张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。
2、姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2005年版。
3、赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（{dy}卷），法律出版社2004年版。
4、周洪波、田凯主编：《破坏市场管理秩序犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。
5、赵秉志主编：《{zx1}刑法典分则实用丛书
6、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社。
7、赵秉志著：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版。| 已投稿到： |
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