从文化衫想到包装物广告_红盾扬威_新浪博客
所谓文化衫就是在T恤上印制有个性化的图案、文字,满足了现代人张扬自我,体现个性的需求,因而得以流行,特别受到年青人的追捧。

记得在文化衫刚刚兴起时有一篇报道,说的是沿海某城市有个女青年穿上一件时髦的印有“kiss me”的文化衫。在大街上一个外国水手看见后,上前就对这个女青年脸上来了一口“啵”。女青年当然就不依不饶了,惊动了公安。双方被带到派出所后,各自陈述了理由,女青年说:“这个老外耍流氓,在大街上强行亲吻。”老外说:“我是看见你文化衫上写的kiss me,我才吻的,不是强行,是你的邀请。”公安问女青年:“你知道kiss me是什么意思吗?”女青年答:“不知道。”公安告诉女青年:“kiss me是英文,翻译成中文是‘吻我’的意思。”女青年大惊。{zh1}调解和谐了结。

从这篇报道中,可以思索一个问题:文化衫是销售商销售的,女青年自己选购的。那么,对社会展示、宣传个性的主体是这个女青年。销售商在销售带有“kiss me”的文化衫时,老外是不会去亲吻销售商的。但是 销售商没有告知消费者“kiss me”的中文意思以及是否属于销售不良文化的产品,是销售商应当承担的责任。

由此,联想到包装物广告的法律责任由谁承担的问题。有观点认为应当由生产商承担责任,因为广告宣传的是生产商的产品。而且,在产品上印制广告的行为也是生产商实施的。而销售商由于没有实施设计、制作广告的行为,因此销售商没有违法。

笔者认为:生产商固然要承担自己的法律责任,但销售商亦要承担自己的法律责任。并不能因为生产商应当承担法律责任而可以免除销售商应当承担的法律责任。其理由如下:

{dy}、销售商销售带有广告包装物的产品所有权是销售商的。按照《民法通则》、《物权法》的规定,产品交付之时,就是产品所有权发生转移之时。生产商将产品交付销售商后,销售商销售的是自己所有的产品。自己的产品发生虚假宣传、误导消费的问题,产品所有权人当然要承担法律责任。

第二、销售商在采购同类产品时自己是有选择权的。他既可以选择带有包装物广告的产品,也可以选择不带有广告的产品。既然选择了带有广告的产品,就是认同这个广告的,而且会认为带有广告的产品更好销售。《产品质量法》也规定了销售者在进货时有验货的义务,这个验货也就包括了对产品上广告的认同。既然选择了该产品,法律责任也就随之转移到了销售商。

第三、销售商将带有广告的产品摆放在货柜上让众多消费者自由比较、选购的行为,就是自己在对自己的产品进行宣传的过程。当然,也包括销售商、销售商的营业员按广告内容向消费者介绍产品的行为。有的还按包装物上的广告内容做成宣传牌进行宣传的。因此,对外宣传产品的主体是销售商。消费者发生了误认、受到了误导,销售商就要承担法律责任。

以上三点证明:销售商销售带有广告的产品应当对自己的产品承担法律责任。就如同那个女青年选购了自己喜欢的文化衫对社会展示、宣传自己个性的同时,也要承担由此而带来的不利后果一样。

其次,销售商是违反《广告法》还是违反《反不正当竞争法》的问题:

国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号)主要是对实施在产品上印制广告的广告主,也就是生产商的处理作出了规定,对销售商应当承担什么责任规定不明确。笔者认为:销售商销售带有违法广告产品的行为不实用《广告法》而应当属于“引人误解的虚假宣传”适用《反不正当竞争法》。其理由如下:

{dy}、销售商并没有实施在销售的产品上“自行或者委托他人设计、制作、发布广告”的行为,不符合《广告法》第二条三款对广告主的定义;销售商也不属于广告经营者;也不具备“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”的广告发布者的身份。因此,适用《广告法》处罚销售者就会造成主体不适格的错误。

第二、经营者对自己的产品进行宣传形式是多种多样的,广告只是宣传的形式之一。销售者销售带有广告的产品,虽然不符合广告主、广告发布者的身份,但符合经营者利用其他方法对自己的产品进行宣传的特征。如果宣传的内容违反《反不正当竞争法》第九条“对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”应当按《不正当竞争法》第二十一条的规定处罚。

第三、国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》{dy}条规定:“商品包装中,除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等,符合商业广告特征的,可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”也就是说,还存在产品包装上不符合广告特征的宣传。对生产者(广告主)来说,符合广告特征的,按《广告法》处理,对不符合广告特征但内容引人误解的,仍然按《反不正当竞争法》处理。对销售者来说,对不符合广告特征的、引人误解的虚假宣传,还是按《反不正当竞争法》定性处罚。

{zh1},关于“包装物广告”的类型不同,定性、实用法律也有区别:

包装物广告大体可以分为两类,一类是产品包装物广告可以与产品分离的。也就是产品的外包装物上有广告宣传,而内包装产品上没有广告宣传的。如果广告宣传的内容违法,对于生产商来说,可以按《广告法》定性处罚;对于销售商来说,如果没有利用外包装上的广告进行宣传,可以不认为是违法。如果利用了外包装上的广告宣传内容进行宣传,则按《不正当竞争法》处理。

另一类是产品包装物广告与产品无法分离的,对生产商来说,可以按《广告法》处理,也可以按《反不正当竞争法》处理;对销售商来说,应当按《反不正当竞争法》处理。
综上所述,国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》及《关于加强
广告执法办案协调工作的指导意见》适用于对生产商(广告主)在产品包装物上制作符合广告特征的广告进行监督、管理和处罚;对于生产商在产品包装物上制作不符合广告特征的宣传,以及销售商销售有包装物广告宣传的产品,无论是否具备广告特征,均应当按《反不正当竞争法》进行监督、管理和处罚。

    通过上述分析,对商品包装物广告监管的管辖问题也就迎刃而解了。对生产商的管辖按照国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》规定的管辖和程序进行监管;对销售商按照行为发生地的原则管辖。行为发生地工商部门在对销售商违法行为行使管辖权的同时,对生产商的违法问题依然可以按国家工商总局的《通知》办理。

     补充:本文发布后不久,《食品安全法》颁布实施了。该法第四十八条规定:“食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、xx功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”将责任主体明确为“生产者”。由此,对发生在本地的食品经营者销售的产品有虚假内容的,应是生产者虚假宣传的行为发生地,处罚生产者。
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