2010年6月10日，某市工商执法人员在某超市巡查时发现，该超市经销的一种预包装普通食品配料表中标明含有中药“当归”。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）所印发的《可用于保健食品的物品名单》中包括当归，但同时印发的《既是食品又是药品的物品名单》中不包括当归。卫生部2009年7月22日《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号），进一步明确指出：“《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。”因此，添加中药“当归”的普通食品，属于违反《食品安全法》第五十条规定违法添加药品的食品。

    {dy}种意见认为：工商部门应当适用《食品安全法》第八十五条第（一）项查处涉案超市。理由是：当归属中药，不能作为普通食品原料使用。在普通食品中使用当归，属在食品中滥用xx，有可能危害人体健康。违法使用当归等药品而生产的普通食品，应认定为《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营的“用非食品原料生产的食品或者添加了可能危害人体健康物质的食品”。涉案超市经营含有当归的普通食品，构成《食品安全法》第八十五条第（一）项规定应予查处的情形。

    第二种意见认为：工商部门不能查处涉案超市，而应将案件线索移交质检部门，由质检部门依《食品安全法》第八十六条第（四）项查处在食品中违法添加药品的厂家。理由是：《食品安全法》既未对“经营用非食品原料生产的食品”或者“经营添加了可能危害人体健康物质的食品”行为，设定行政处罚，也未对“经营违法添加药品的食品”行为设定行政处罚。该法第八十五条第（一）项的适用对象，是食品生产者或者直接在食品中添加可能危害人体健康物质的行为实施者，不包括未实施食品生产或添加行为的食品经营者；该法第八十六条第（四）项，是对“食品生产经营者在食品中添加药品”的行为设定行政处罚，其适用范围也不包括未实施添加药品行为的食品经营者。

    （一）虽然从字面含义来看，该法第八十五条第（一）项直接指向的，是用非食品原料或回收食品作原料生产食品的“食品生产行为”，以及在食品中添加可能危害人体健康物质的“添加行为”，在字义上未明确将单纯经营上述食品的行为涵盖进来。但从立法目的、立法体系和立法历史、执法传统来看，对经营“用非食品原料或回收食品作原料生产的，或者添加了可能危害人体健康物质的食品”行为，依照该法第八十五条予以行政处罚，是该条第（一）项当然之义，符合立法本义。首先，该法第二十八条第（一）项明确禁止经营上述违法食品，其立法本义，是既要对此类违法食品的生产者进行制裁，也要对经营者进行制裁，若仅查处违法生产者而不查处经营者，将难以有效保证食品安全，难以有效保障公众身体健康和生命安全。其次，该法第八十五条第（二）至（八）项，对经营“有害物质超限量食品”、“营养成分不符合食品安全标准的xx特定人群的食品”、“过期食品”等行为，分别明确规定应当查处；而该条第（一）项指食品，其危害性并不亚于第（二）至（八）项所指食品。另外，该法第八十六条第（二）项明确规定查处“经营无标签的预包装食品”行为，而无标签食品的危害性，显然要轻于“用非食品原料或回收食品作原料生产的以及添加了可能危害人体健康物质”的食品。根据该法上下文，以及“举轻而明重”的解释规则，该法第八十五条第（一）项的立法本义，当然包括对经营者应予查处。第三，在我国的立法历史和执法传统上，对“国家禁止生产经营的食品”的经营者，一直都规定了与生产者相当的行政法律责任。如，《食品卫生法》第四十二条、《产品质量法》第四十九条和第五十条。国家工商总局2009年7月30日发布的《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第（一）项，重申了禁止经营“用非食品原料或回收食品作原料生产的，或者添加了可能危害人体健康物质的食品”；该办法第五十三条，则对包括违反该办法第九条第（一）项在内的经营违法食品行为，规定承担的法律责任，与《食品安全法》第八十五条是一样的。

    （二）同样的道理，《食品安全法》第八十六条第（四）项在立法本义上，所规定应予查处的情形，当然包括“经营违法添加药品的食品”。首先，《食品安全法》第五十条有关“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”的规定，明确禁止生产经营违法添加药品的食品。其次，违法添加药品的食品，其危害性并不亚于无标签或标签不符合规定的食品。第三，我国在立法和执法上，一直都明确禁止并严厉查处“经营违法添加药品的食品”行为。卫生部1997年3月15日发布的《食品卫生行政处罚办法》第十四条第二款明确规定，违法加入xx的食品，属于《食品卫生法》第九条第（十二）项禁止生产经营的食品。在《食品安全法》生效前，对于违法加入xx的食品的经营者，一直都是与该类食品生产者一样适用《食品卫生法》第四十二条进行查处。《食品安全法》取代《食品卫生法》后，该立法和执法传统是承继的。卫生部2010年3月发布的《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十九条就明确规定，餐饮服务提供者经营添加药品的食品的，由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十六条的规定予以处罚。

    （三）除卫生部公布的按照传统既是食品又是中药材的物质外，药品不能作为食品原料。从某种意义上讲，违法添加药品的食品，属于《食品安全法》第二十八条第（一）项、第八十五条第（一）项所指的“用非食品原料生产的食品”，甚至是“添加了可能危害人体健康物质的食品”。不过，由于《食品安全法》第五十条、第八十六条第（四）项，对“生产经营违法添加药品的食品”行为，作了禁止性和处罚性的特别规定，因此，对经营违法添加药品的食品行为，应当适用《食品安全法》第五十条、第八十六条第（四）项，而不能适用该法第八十五条进行查处。否则的话，就会出现显失公平、有违立法意图的现象：该法第八十五条规定的法律责任，重于第八十六条规定的法律责任，若依照第八十六条查处在食品中违法添加药品的行为，而依照第八十五条查处经营违法添加药品的食品行为，则显失公平。