外国企业代表处可以成为劳动争议案件的被告
（文/章琦）

    继2001年04月16日公布《{zg}人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释（一）”）之后，2006年08月14日，{zg}人民法院又公布了《{zg}人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释（二）”），并自2006年10月01日起施行。根据解释（二），外国企业代表处在一定情况下可能会成为劳动争议案件的共同被告。

一、外国企业代表处通常以派遣方式聘请员工

　　外国企业常驻代表机构，是指外国企业或其他经济组织在中国境内获准设立并从事联络、市场调查等非经营性活动的代表处（以下简称“代表处”）。根据中国现行有效的法律规定，代表处不具备自行聘请员工的资格，而必须委托当地外事服务单位办理。
　　基于这一强制性的规定，目前在中国的代表处通常委托当地外事服务单位聘请员工，具体方式是：代表处与外事服务单位订立劳动力派遣合同，外事服务单位与劳动者订立劳动合同，将劳动者作为自己的员工派遣到代表处工作。三者的法律关系如下：

　　1、代表处与外事服务单位之间建立劳动力派遣关系，其中，外事服务单位是派遣单位，代表处是接受单位；

　　2、外事服务单位与劳动者之间建立劳动关系；
　　3、代表处与劳动者没有劳动关系，如劳动者工资直接由代表处发放，则可以认定为劳务关系。

二、外国企业代表处可能成为劳动争议案件的共同被告

　　根据中国《劳动法》和解释（一）的规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中产生的纠纷属于劳动争议，劳动者如果不服劳动争议仲裁委员会的裁决，可以向人民法院起诉。据此，律师理解，因履行劳动合同产生劳动争议，劳动者的起诉对象应当是与之订立劳动合同的主体，在代表处以派遣方式聘请员工的情形下，起诉对象应当是与劳动者订立劳动合同的外事服务单位，而不应当是代表处。
　　解释（二）规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”综合解释（一）和解释（二）的规定，律师进一步理解：
　　
　　1、劳动争议包括因履行劳动合同产生的争议，也包括因履行劳动力派遣合同产生的争议。
　　2、因履行劳动合同产生争议，劳动者起诉应当以与之订立劳动合同的主体为被告；因履行劳动离派遣合同产生争议，劳动者起诉原则上以派遣单位为被告，但在“争议内容涉及接受单位”时，可以派遣单位和接受单位为共同被告。

　　解释（二）没有规定“争议内容涉及接受单位”的具体情形。对此，律师认为：　
　
　　1、劳动力派遣合同是派遣单位和接受单位根据实际情况协商订立的，通常，派遣单位和接受单位需要根据劳动力派遣合同分别对劳动者承担一部分义务。
　　2、如果劳动者起诉请求的是派遣单位应当向劳动者承担的义务（例如，劳动报酬、劳动条件、职业培训、保险福利等）的，通常属于“争议内容涉及接受单位”，此时劳动者可以派遣单位和接受单位为共同被告。

　　综上，在因履行劳动力派遣合同产生的劳动争议案件中，外国企业代表处可能会和派遣单位成为共同被告。

Kevin(2010-6-24)注：这篇文章分析十分到位，理由也很充分。只是对于结果我有不同意见。如果在中国人员和外企代表处发生的劳务关系中，因为外企代表处没有可诉性需要将外国企业直接列为被告的话，那么在上诉的劳动关系争议中，被列为公共被告的应为开办外企代表处的外国企业，而非外国企业代表处。当然，这其实和文章中所讨论的是不同问题。