____  从微软“钓鱼维权”谈起

MSN:chinaip@hotmail.com

一，案情简介

5月17日，微软公司诉草根公司侵犯其计算机软件著作权案在北京市{dy}中级人民法院开庭审理，微软公司以草根公司销售了盗版Windows XP简体中文专业版软件为由向其索赔30万元，并强调：微软公司在研发相关软件并推向市场的过程中投入了巨额资金，草根公司的行为严重损害了其合法权益；而草根公司委托代理人张得群则认为，整个事件都是微软公司在诱导取证，该公司员工是在被欺骗的情况下销售了涉案软件。一场由涉嫌销售盗版光盘引发的“钓鱼维权”激辩由此展开。

对此，微软认为，“10天之内，草根公司就连续销售给我方工作人员8张盗版软件，而且该公司还因销售盗版软件被北京市工商行政管理局海淀分局查处过，这都说明，该公司销售盗版软件不是偶然行为而是持续行为。”

草根公司则认为，“在几次交易中，我公司的销售员一直都坚持说公司只卖电脑，不卖软件，是在对方的反复要求下才帮助其代购的，是被对方诱导所致。” 其还介绍，2009年9月17日，有人找到草根公司销售员高峰，表示要购买30台电脑，但同时要求购买盗版微软Windows XP软件，在其坚持下，高峰为了销售电脑才为其代买了光盘；9月21日，该人又以其他理由让高峰代买了4张光盘，两次高峰都为其开具了公司收据。9月23日，该人又提出购买13张光盘，让高峰拿货，而当高峰拿好货回到其公司柜台，等来的却是工商行政执法人员，当场“人赃并获”，而直到{zh1}，30台电脑都没有卖成。

二， 什么是“陷阱取证”？

陷阱取证，又叫xx圈套，它是刑事侦查当中的一个手段，尤其在xx犯罪、黑社会犯罪等案件的侦破当中经常用到。陷阱取证，因为涉及到公权力对个人的“诱骗”，所以法律对它的约束是严格的，它得来的证据也必须要符合法律的规定才能被采纳，否则就是“毒树之果”。

哪些陷阱取证是合法的呢？这是非常复杂的问题，各个国家有不同的规定，但总体来讲，是严格限制的，因为涉及到对公权力的约束以及个人权利的保障。但是，无论如何陷阱取证没有xx被禁止，所以这就涉及到其取来的证据效力如何认定的问题。对此，简单的来讲，陷阱取证一般被分成机会提供型和犯意诱发型，机会提供型的意思是，对象本身就具有犯罪的意图，xx设置的圈套不过是提供一个机会而已，比如，xx装扮成xx购买者与毒贩买货，这就是典型的机会提供型，这在xx犯罪案件中很多，犯意诱发型，它是对象根本就没有犯意，而xx却诱发他的犯意，比如，xx到一酒店，酒店本来不提供卖淫介绍的，但是，xx却反复提出要求，并开出高价，这时候酒店介绍了卖淫，这个可能就会被认定为犯意诱发型。一般来讲，机会提供型，它的证据被认为是合法的，而犯意诱发型，则被认为是不合理的，是非法证据。在微软这个案件里面，草根公司的意思就是说，它本来是不卖盗版的，也不想卖，但是微软的员工一再要求买，这属于犯意诱发型，所以说微软是钓鱼维权，所得证据不合法。

上面介绍了陷阱取证的基本概念。这里顺便说一下，在上海交管部门的钓鱼执法案中，媒体都说它是钓鱼执法，其实这个案子并不是钓鱼执法，至少是公布的孙中介案中，它并不存在陷阱取证的问题，而应该是典型的栽赃陷害。因为即使是在“线人”引诱下，孙中介也始终没有产生“犯意”，他只是把这当成一件助人为乐的事情在做，那个“路费”也并不是孙中介要收的，而是圈套硬生生塞给他的，这就好比xx让人帮忙提个袋子进火车站（xx并没有告诉他里面有xx），但是里面确实有xx，于是就认定是持有xx或xxxx，这就不是钓鱼不钓鱼的问题，而是栽赃陷害。

三， 中国法院民事审判当中怎样认定陷阱取证的效力？

中国法院在民事案件当中是否采纳陷阱取证获得的证据？按照怎样的原则来判定其证据效力？这可能就必须要讲道北大方正案（方正案详细案情，详见{zg}法院再审判决书：“知识产保护在中国网” ）了。在北大方正案中，北京高级法院判决认为，“……北京市国信公证处出具的公证书，高术天力公司、高术公司没有举出足够的相反证据xx该公证书记载内容，故该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。北大方正公司在未取得其他能够证明高术天力公司、高术公司侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买高术天力公司、高术公司代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可以看出，北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的{wy}方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。……”

北京高级法院这样判决，北大方正当然不服，要申诉。这样，{zg}法院提审并改判，在对此案的再审判决{zg}法院认为，“……（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题。根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以xx的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以xx，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。 在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的{wy}方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。……”

该案二审判决后，许多人认为，以后公证取证是不是不能不公开身份啊，不能以扮作普通消费者购买等等，这应该是一种误解，即使是北京高级法院也毫无这个意思。或许正是为了xx这个误解，2002年10月（北京高级法院的二审判决在2002年7月作出的）{zg}法院关于审理著作权纠纷的司法解释（该司法解释全文， 详见“知识产权保护在中国”网 ）第八条专门规定，“第八条　当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、xx等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”时任{zg}法院副院长曹建明法官在讲话中也说到，“……关于“陷阱”取证，我国法律对此没有规定，司法实践也未使用这个概念。有关理论和实践问题，可以进行探讨研究。最近{zg}人民法院审判委员会通过的《》规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、xx等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。这一司法解释有利于被侵权人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。其他知识产权案件，可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。……”

依据上述北大方正案{zg}法院的再审判决以及著作权司法解释、曹建明院长的讲话都可以看出，{zg}法院的观点是倾向于权利人一方的，除非明显的不正当的甚至违反法律的取证，一般情况下可能法院不会以陷阱取证为由否定证据的效力。我认为，这也是对的，毕竟民事当中双方力量是平等的，不象刑事案件或行政执法需要考虑对公权力的约束，而且，民事权利人自身取证手段有限，所以在取证方式上也不应那么严格，否则，对权利人不公平了，因为权利人就没法取到证据了。

四，说微软钓鱼维权恐能成立。

上面粗略的介绍了陷阱取证的概念及其证据效力判断办法。那么，再回到微软这个案子当中，微软会被认定为陷阱取证而否定其证据吗？从目前公布的信息来看，我认为是不大可能的。首先是，草根公司说微软引诱它买盗版，可是证据没有，法官怎么相信草根公司的说法呢？其次是，草根公司之前因为卖盗版被工商局查处过，在这种情况下，你应该知道这个盗版是不能卖的，可是你竟然还卖了，法官有理由认为是本身就有犯意，而不是被引诱犯意。而且，犯意诱发不是说取证人先提出来要买就是诱发犯意，而必须是被告本来确实没有这个犯意，因为取证人用一定条件引诱它的犯意。从这几个方面来看，说微软钓鱼维权，可能是难以得到法官支持的。