【薄荷按:建设工程监理制在我国的发展大致经历了三个阶段:1988~1992年的试点阶段;1993~1995年的稳步发展阶段;1996年开始的全面推行阶段。以下关于监理的6种看法的辨识,摘自监理工程师培训统编教材《建设监理概论》(1993年版,即{dy}版)第13-15页,虽然其中有些说法在今天看来已经过时了,但用沈老师的话讲:有些看法直到今天也还未“争”出个是非。故将原文摘录至此并略作评论,供大家参考。】 【算房议事按:1.在建设监理全面推行之前,曾将政府对建设工程的监督管理称为政府监理,对应地,将专业化的监理单位对建设工程的监督管理称为社会监理。此一说法凸显了对建设工程宏观层面与微观层面的监督管理相分离的政府初衷之一。2.监理企业接受建设单位的委托与授权,在具体实施监理的项目上履行其职权时称为监理单位,监理单位、建设单位、施工单位是同一情境中的对称用词。】
社会建设监理单位与业主的关系 社会建设监理单位与业主之间的关系是平等主体之间的关系。在工程项目建设上是委托与被委托、授权与被授权的关系。业主委托社会建设监理单位监理的内容和授予的权利,是通过双方平等协商并以监理委托合同的形式予以确立。 不同的业主委托社会建设监理单位监理的内容并不是相同的。有的业主,除了组织建设资金到位,解决工程建设外部协作条件,审定工程规模、设计标准和使用功能,审查概预算造价,签认设计、设备供应、施工合同这些重要任务以外,把工程项目建设的全部监督管理工作,包括办理征地拆迁等,都委托给社会建设监理单位承担,自己不再调集众多的筹建人员,成立筹建处或建设指挥部。有的业主将拥有的少量筹建人员借给监理单位,纳入工程项目监理班子编制内。【薄荷按:这段话中的“委托监理”的大部分内容已经删减了。监理单位向业主提供建设项目全过程和全方位的咨询服务,是建设部建立监理制度的最初设想;但随着监理制度的逐步推行,我国监理的服务范围已成为施工阶段的质量/进度/投资控制、合同管理、信息管理和组织协调。详请大家参阅1988年建设部印发的《关于开展建设监理试点工作的若干意见》的通知、《工程建设监理规定》(建监[1995]第737号)、《建筑法》等。】 监理单位的工作一般包括:就工程项目建设的重大问题向业主提供决策建议;协助业主进行工程设计、生产设备和工程施工的招标;管理工程设计、生产设备供应和工程施工合同,帮助工程设计单位提高工程的可靠性、适用性和经济性,进行工程项目施工的全面组织协调;控制施工单位的施工进度和质量,控制投资支出和合理支付工程款等。【薄荷按:可叹现在的有些监理,竟几近退化为质检员!】 不同的业主对社会建设监理授予的权力也是不一样的【薄荷按:权责一致,责权对等。由于需要完成业主委托的工作责任,所以需要业主授予相应的权利】。有的业主,除自己拥有掌握工程建设规模、设计标准和使用功能的决定权,设计、设备供应和施工单位的选定权,设计、设备供应和施工合同的签认权,工程变更的审定权以外,把其余的权力都授予监理单位。 监理单位对业主而言一般的权利有:工程建设任何问题向业主的建议权,包括工程规模、设计标准和使用功能的建议权;组织协调的主持权【薄荷按:主持召开工地例会是其最重要的形式】;材料和施工质量的确认权与否决权;施工进度和工期上的确认权与否决权,工程合同内工程款支付与工程结算的确认权与否决权。其中特别是工程款支付与工程结算的确认权与否决权必须拥有,否则就不能发挥监理应有的作用。【薄荷按:计量支付权是监理工程师一项极为重要的权力,是一种将质量、进度、投资控制集成起来的综合控制手段。】 为了正确说明监理单位与业主的关系,还必须进一步指明目前存在的一些误解。 一、有人把业主与监理单位的关系理解为雇佣与被雇佣的关系。这是不确切的。正确的理解应该是,他们之间的关系是合同关系,是委托与被委托、授权与被授权的关系。【薄荷按:合同的概念对我们现在来讲已经习以为常了,但93年时却需要将合同关系与雇佣与被雇佣的关系作为{dy}个问题来辨析。】合同关系的特点是,业主所委托给监理单位的工作任务和授予的必要的权力,是通过双方平等协商和以合同的形式事先约定的。监理单位可以不去完成委托合同以外的工作任务。业主必须采用委托合同的方式事先约定工作任务,而不得随时随地指派工作任务,也不得随时随地指派委托合同规定以外的工作任务。如果业主在委托合同规定的任务外还要委托其他工作任务,则必须再行与监理单位协商,补充或修订委托合同条款,或另外签订委托合同。雇佣关系则不同,业主可随时随地指派任何工作任务,而不是事先约定的,授权也不是规范化的。可见,业主与监理单位之间的关系不是雇佣关系。 二、有人认为监理单位是“代甲方”。据有的文章介绍,代甲方就是在整个建设期间代替业主而坐在“业主位置”上,管理业主所管的本身的行政事务,并管理业主所管的工程建设事务。但到目前,国家并没有规定工程建设可以有“代甲方”,更没有规定所谓“代甲方”的法律地位、职责和权限,以及与业主的关系。因此把监理单位视为“代甲方”是不合适的。 三、有人认为,监理单位是业主的“代理人”。这种提法也不大确切。我国《民法通则》对代理人的定义为:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。而监理单位是以自己的名义实施监理。【薄荷按:例如,《建设工程质量管理条例》第十六条规定:建设工程竣工验收应当具备下列条件:(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。】在监理过程中,监理人员如果有明显失职、指令错误、违反法律等,而给业主造成了损失,按照惯例,监理单位要承担一定的经济责任(赔偿办法双方在监理委托合同中事先约定)。可见,认为监理单位是业主的代理人是不确切的。【薄荷按:监理单位按照委托监理合同向业主承担赔偿责任;有些情况下,监理单位还应承担行政责任。】 四、有一种提法:“监理单位代表业主的利益”。这种提法容易使人误解为:监理单位只是为业主利益服务,而不是为施工单位利益服务。较为确切的提法应当是,为双方的正当利益服务。【薄荷按:现在的说法是监理单位应当维护业主的利益,而不损害承包人的利益。】如何正确认识这个问题呢?我们应当把工程实物看作是施工单位的产品(当然也包含设计单位的活劳动和材料设备生产者的活劳动和死劳动),而不应当把它看作是业主的“产品”。业主发包工程,实质是向施工单位购买建筑产品。业主与施工单位之间的关系是等价交换的关系,即施工单位要按时交付既定质量等级的工程实物,业主要按时支付等价的工程款。这种等价交换的关系,是以事先双方签订“平等条约”和双方履行“平等条约”(工程承包合同)的法律形式表现出来。监理单位作为工程承包合同的洽商者,它所执行的原则应当是使工程承包合同成为“平等条约”。监理单位作为工程承包合同管理和工程款支付的签认者,它所执行的原则应当是等价交换。由此说来,监理单位是为双方的正当利益服务,而不仅仅是为业主利益服务。事实上,监理单位监督工程质量和进度,正是为了保障施工单位的工程款收入不致减少。同时,监理单位有义务对施工单位的施工组织和施工技术方案提供改进意见,使施工单位的工程成本得到降低,工程利润得到增加。这些都直接体现了为施工单位利益服务。【薄荷按:一个好的监理工程师是不干涉承包人的施工方法的,但承包人的施工组织和施工技术方案不符合工程建设强制性标准的情况除外。】因此应该说,“监理单位代表业主利益”这种提法是不妥当的。我们常说监理单位是服务性的,这主要是指工程建设的“工作事务”而言的。“为业主提供监理服务”的提法也是这种含义。但“工作事务”与“维护利益”并不是同一的概念,不能混为一谈。从维护利益上讲,如果说“监理单位是为维护业主利益服务”,这仅仅是部分正确而不是xx正确。因为,正如前面所述,监理单位所奉行的原则应当是执行等价交换的原则,在维护业主利益的同时,也要维护施工单位的利益。实施建设监理制的重要目的之一,就是要xx经济交往中任何一方损害对方正当利益的现象,否则实行建设监理制就没有什么意义。 五、有人把业主与监理单位的关系,类比于法律诉讼人与为诉讼人辩护的律师的关系。这是不贴切的。因为,按照惯例,监理单位是独立于业主与施工单位之外的第三方,而不是与业主同属一方,或与施工单位同属一方。同时,监理单位对其双方争议所作的调解也不是属于法律诉讼时范畴。因此,不能把监理单位类比于律师。有人虽然认为监理单位是独立于业主与施工单位之外的第三方,但却认为监理单位是业主与施工单位争议的“仲裁者”。这也欠妥贴。因为“仲裁”是属于司法的范畴,而监理单位对业主与施工单位争议的调解尚不能等同于法官对诉讼的仲裁。【薄荷按:此处诉讼和仲裁概念不清。当然,其时我国尚未颁发《仲裁法》。】不过如果监理单位对双方的争议调解不成,双方进入了法律诉讼,则监理单位可以以第三方的身份为司法的合理仲裁提供事实依据,并可出庭作证。这也是惯例。 六、有人把建设监理理解为是业主派出的“监工”。其实我们今天的建设监理与封建时代的“监工”有本质上的不同。我们今天的工程建设是国家的工程建设,建设者是自愿而来的。他们以主人翁的地位为发展国家建设而贡献自己的劳动。监理单位的主要任务之一是按照等价交换的原则来保障他们的劳动能取得相应的报酬。封建时代,官府建造宫殿和防御工事,用强制力征集工匠和民夫,并派出“监工”来强迫他们劳动,但无报酬或少有报酬。这显然与我们今天的监理是不能相提并论的。同时,那时的“监工,并无什么工程技艺,他们以能策划与实施强制力和暴力为特征。这也与我们今天的监理工程师以其丰穿的科学技术和管理知识为国家工程建设服务是根本不同的。进入资本主义时代,工程建造日益增多,于是由用具和工具制造的工匠中分离出一部分人专门从事工程建造,出现了包工、承包制。封建时代的强制性人身劳动,逐步演变为对包工测量其劳动成果和按成果(已完工程量)计算报酬的办法。为适应业主对测量成果者的需求,出现了有些人专门从事这种职业。工业发达最早的英国,至今仍把早已演变为监理工程师的人,习惯地称为“测量师 QS ”。在此同时,工程建造还出现了设计与施工的分离,这就使得业主觉得有聘请建筑师帮助自己选择设计方案和监督施工承包者按图施工的必要。可以说,这些就是建设监理的起源。【薄荷按:能够由市场选择当然是好的,但我国很多工程管理制度都是依靠行政手段推行的。】但是,这些测量师和建筑师都是为私有者服务的。承包者为了偷工减料,或多或少地总是要给他们行贿。这与我们今天社会主义制度下的监理工程师为国家工程建设服务,只收一定数量的酬金和依法进行公正监理,也是根本不同的。我们决不能把起源于谁的东西就看成是等于谁,这正如不能把人看成是猴的道理一样。因为如此,我们不再使用实质上早已过了时的说法。
薄荷按:{zh1}请大家思考一个问题:监理执业要求的“独立性”,究竟应独立到什么程度?
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