方洞镇普法及调解工作骨干培训讲座

农村基层工作

常 见 涉 法 问题

(八)

贺永德  律师

(二OO九年十二月二十二日)

三、当前与镇村干部工作有关的新法  （简介）

（一）物权法与合同法

在去年的的培训中，我们在这里学到了《物权法》的简单常识，大家已经了解了，物权是民事主体依法支配其物（财产），并享受利益，排除他人干涉的权利。也重温了过去学过的《合同法》知识，明白了合同是民事主体为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。还了解了，《物权法》与《合同法》是一对孪生兄弟，相辅相成，相互作用的。这两部法律是民法中最重要、最核心的法律内容，其颁布实施，标志着我国社会主义市场经济进入完善的法制经济时代。

1、物权变动的标志

《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定办理登记。动产物权设立和转让，应当依照法律规定交付。”又依据该法第九条规定，“不动产物权变动，依法应当登记的，未经登记不发生效力。法律另有规定的除外。”

现实交易中最常见的是，房屋的买卖必须要办理产权过户登记才发生所有权转移的效力，还有土地使用权抵押，企业厂房与土地使用权的抵押等。

以房屋买卖为例，双方当事人签订合同了，还不算生效，还必须要等到办理了产权过户登记才发生所有权转移。这个问题大家都一听就懂。但根据新出台的《物权法》规定：房产证丢失了怎么办？如果所有权证与登记簿上记载不一致时，以什么为准呢？车辆、船舶买卖要是签了合同没办登记，物权是否转移呢？这些问题未必都明白吧！

房产证丢失了不要紧，可以依据 《物权法》的规定查询登记簿，申请重办一个。所有权证的内容与记载的不一致时，以登记簿的内容为准。

不动产的物权变动，以交付为准，比如，赵老大将他的一部手机卖给钱小二，签了书面合同，按规定也是双方签字，合同就生效了。但在手机没有交付之前，手机还是赵老大的。大家应当澄清这点认识。特别是买方，合同生效了，要及时地要求交付，谨防吃亏。

车辆、船舶、航空器是动产，合同签订后，交付了物权才变动，没有登记不是当然不生效，但这些是特殊的动产，没有登记的，不能对抗第三人。比如，张三把一辆宝马车卖给了李四，先签订了合同，双方签字后合同生效，车也交了，物权变动又生效了。没有到车辆管理所去登记。原来，张三先就把这辆车卖给王五了，而且是到车辆管理所办理了过户登记，所有权已转移给了王五了，车也交给王五了的，后来张三因生意跑货运，又把这辆车租借回来用，生意亏本了，就背着王五，又瞒着李四把车卖给了李四。那么，此时，车辆的所有权在两个买主间发生了争议，其所有权则应归王五。

  [例四]  刘大与关二签订合同，将其一套五室两厅的楼房卖给关二，房价十八万元，约定自签字时起生效。双方签订合同后，刘大向关二交付了房屋，关二向刘大支付了全部价款，并搬进屋里居住了。因刘大太忙了，关二想到这么好的铁哥们兄弟啥都不存在，就没有到房监所办理产权过户登记。一个月后，刘大看到房价猛涨，就背着关二，与张三订了房屋买卖合同，以二十五万元的价格成交，并到房监所办理了过户登记。后来三方为房屋产权归属发生了纠纷。这套房屋的所有权归谁呢？

  依据物权法关于不动产以登记为物权转移标志的规定，应归张三。这对关二来说从情理上很不公平，购买在先，支付了房款，而且还搬进去住上了，现在还被迫给张三腾房，搬出去。没办法，法律是这样规定的，物权法定原则。他只能依据《合同法》的规定追究刘大的违约责任，要求刘大退还房款，并赔偿损失。

从这一例可知，购房登记是何等地重要。从物权法上说，合同生效了，但物权还没有变动。各是一码事。物权是支配物、控制物的权利。合同权是债权，是依赖并要求对方当事人履行义务的权利，如果对方不讲诚实信用，你就有较多的湾路去走，比如起诉到法院，求法院判自己胜诉。

  物权和债权都是重要的民事财产权，自古以来，就是有了物的交换，才会有合同的产生，而合同的签订和履行又大多离不开物的交易。依据民法学原理，物权优于债权。

2、不动产物权变动可以不予登记的情形：

前面讲了，不动产物权的变动以登记为生效要件，但法律另有规定的除外。下列情形的可以不用登记，依合同生效，物权变动即生效：

（1）国家征收、没收不动产、取得土地等自然资源的所有权；

（2）当事人依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得物权可以不用登记。但在处分所有权时须先登记再处分。

（3）因继承而取得的不动产。要处分时须先登记。

（4）因合法建造或改建房屋而取得房屋。要处分时须先登记。

（5）农村土地承包经营权的取得，从合同生效起物权取得。但未经登记的，不能对抗第三人。比如原我们处理大屋村一批土地二轮承包纠纷时，就优先承认已办了公证的人的承包经营权，对没办公证的，则按一般合同进行审查。

（6）取得地役权，无须登记，当事人从合同生效时起，取得地役权。但未经登记不得对抗第三人。

原来我们说过，地役权是指不动产的权利人为了提高自己的不动产的使用效益而依照合同取得了使用他人的不动产的权利。由此可知，地役权是一种附从于主权利的从权利。附从于合同权债权上，所以不必登记。

[例五]  东风机械厂位于胜利玻璃厂的背后半公里处，其进货售货的运输车辆要从东风厂的侧面绕道十五公里才能上大公路。胜利厂就向东风厂求助，双方经商议后签订了合同，胜利厂准许东风厂的运输车辆和员工上下班从其厂区中间修一条通道通行，东风厂每年支付胜利厂场地使用费20万元。这就是东风厂从胜利厂取得了地役权。这种权利虽然是不动产物权，但无须登记即可取得，依合同生效时为物权的取得。

  那么，地役权与我们过去经常讲到的相邻关系（相邻权）是不是 一码事呢？过去讲到的，不动产的相邻各方，一方不得妨碍对方通行，历史形成的必经通道，当事人不得堵塞，是通行方的相邻权。

  这二者虽然都是物权法上的概念，但却有本质的区别。地役权是基于当事人之间签订合同而得，使得一方取得了利用对方当事人不动产的权利，一般是有偿的；而相邻权是基于历史形成的相邻关系，是法定的权利，是无偿的。

 3、不动产登记的特殊情形

（1）更正登记：指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。其作用在于纠正已经进行的错误登记。避免权利人或利害关系人的合法利益受损失。

（2）异议登记：不动产权利人不同意更正登记，而利害关系人认为损害了他的利益时，可以申请异议登记。获准异议后，异议人应当在十五日内起诉，超期不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向法院请求损害赔偿。

（3）预告登记：当事人签订关于不动产的买卖合同时，为了保障将来物权的实现，可以约定向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。比如，宋老大与吴老二签订一份房屋买卖合同，宋老大将楼房卖给吴老二后，当前因客观原因不能办理产权过户登记，为了防止宋老大见利忘义，一房二卖，就双方约定，到房监所去办个预告登记。办下来后，如果，宋老大后来果真见到房价上涨就又卖给了李老三，那么就办不了过户登记了，即使钻空子办成了，也是无效的。这样，吴老二的物权就受到有力地保护了。

注意：预告登记后，自能够进行正式登记之日起满三个月，未进行正式登记的，预告登记就失效。权利人也不要为了省事就以为高枕无忧了。

 4、动产以交付为物权变动生效的标志

前面讲了，动产物权的变动，要以交付为标志。比如，虽然双方签了合同要买卖一台电脑，合同生了效，但物权还要需等待交付到买方手里时，才自然是买方的。另外，在物的担保中也要注意，比如，

[例六] 张三向李四借款五万元用于经商，依照合同用自己三部进口电脑交给李四作质押。张三借到现金后，由于忙于经商，就没有把电脑交给李四，李四想到反正关系都这么好，不会发生不守信用的事，就没催促张三。后来，张三做生意亏了本，无钱还债，李四要求张三交付电脑，李四早就把电脑卖给王五了并交付了。三方因此发生纠纷。结果如何？

[评析]  李四对电脑没有质押权，只能依据《合同法》向张三追究违约责任。电脑的所有权归属于王五了。

4、业主的建筑物区分所有权

业主，通俗地理解，就是我们日常生活中购得居民房的房主。

《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有xx的所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利。

业主行使所有权不能妨害其他人的物权，不能损害他人的人身财产利益。对共有部分负有管理爱护的义务，不能以放弃权利为由拒绝履行义务。有任意弃置垃圾、排放大气污染物或澡声、违规饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，受害人、业主大会、业主委员会都有权要求他停止侵害、xx危险、排除妨害、赔偿损失。

 [例七] 泸县喻寺镇场上，一位年逾六旬的屈大娘住在她的长年在广东省经商女儿买的商品房里，她把平时住平房的生活习惯带进去，什么柴草、农具都要搬到屋里堆放得到处都是。屋里堆放不下了，就占用楼梯、楼道，象蜂窝煤、潲水缸、发火柴等杂七杂八的东西，堆得又脏又乱，让行人很难通行。其他业主对他强烈不满，与她交涉，她还与人家吵架。社区居委会干部出面找她排除妨碍，她还大顏不惭地说：“我堆用的是我的那一份”。不料其他业主忍无可忍了，向法院起诉，法官找到她女儿，给她一次下台的机会。她女儿毕竟是个有素质的人，特意从广东省赶回来，花钱雇请搬运工，把这些东西全部运到垃圾堆里去扔了，恢复了室内外的卫生。愿意拿钱赡养这位老母。然而，她并不领情，又重新搬回她的低矮潮湿破旧的平房瓦房里居住了。

[评析] 这就是滥用建筑物区分所有权的典型事例。

现实中还有更多的只顾自己，不顾他人的自私自利者，有从窗口往外乱扔东西的，有路过楼梯楼道乱扔弃物，乱吐痰的，有饲养咙物严重影响环境卫生、释放噪音妨害他人休息生活学习的，有擅自将住房改作商业用房危害邻居的。这些，被害人都可以追究他的民事法律责任，直至向人民法院起诉。

  5、物权法对担保物权的新规定例举说

去年我们讲过，担保物权是指债务人或第三人为担保债务人履行债务，向债权人提供一定的财产作担保，当债务人不履行时，债权人可以对这种财产的交换价值，优先受偿的权利。

（1）浮动抵押：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品用于向债权人抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形时，债权人可以就这些动产的交换价值优先受偿。

  这是原来《担保法》没有的规定。物权法作此规定，有利于中小型商品生产、经营者增加融资渠道，盘活资金，提高经济效益。

（2）抵押权的时效：原来《担保法》及其司法解释规定，债权人行使抵押权的期限为主债权诉讼时效期限届满之日起两年。现《物权法》规定：抵押权应在主债权诉讼时效期间行使，期满未行使的，人民法院不予保护。

（3）在原有协议的情况下，现在债务人不履行债务时，债权人可以不经诉讼，直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产。

7、合同的形式（1）书面形式，包含合同书、来往信件、数据电文（数据电文又包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）；

（2）口头形式；

（3）其他形式，比如一个游客走到一个商摊上，他知道一瓶绿茶饮料水的价钱是三元，他就扔下三元钱到商家的钱箱里，拿走一瓶饮料水，什么话也没说；而卖方老板也只是点一下头，什么话也没说。就这样，这桩买卖完成了，合同履行完毕了。

8、合同的生效方式：

（1）自成立时起生效；（2）按照约定的条件或时间到来时生效；（3）经有关机关批准后生效。

9、合同无效的情形（《合同法》第五十二条、五十三条）：

（1）一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律强制性规定的。（6）造成对方人身伤害而自己免责的条款；（7）因故意或重大过失造成对方财产损失的条款。

合同无效的，不予履行，但要根据合同无效的原因，看是谁的过错造成无效，受害方有权要求过错方承担损害赔偿责任。并不等于合同无效就可以一了百了。

比如，双方当事人签订一份鱼塘承包合同，约定先签字时成立，然后经办理公证时起生效。后来那发包方看到承包人拿去要赚大钱，就眼红了。故意拖着不去办公证，致使承包人不敢投产。发包人就更是胆子大起来了，以更高的价钱把鱼塘又发包给了另外的外来承包户。原承包人找他论理，他就以原合同没生效为由抗辩。

他不知，依据合同法的原理，人为造成合同不生效是因为自己故意拖着不去办公证，现在想利用自己的违约、违法行为来获利，不但不允许，还要承担对原承包人的赔偿责任呢！

10、合同履行中的不安抗辩权：

（1）同时履行抗辩权；

（2）先履行抗辩权

（3）不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

{dy}，经营状况严重恶化的；第二，转移财产、抽逃资金、以逃避债务的；第三，丧失商业信誉的；第四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人行使这种权利时应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（4）先诉抗辩权：当事人在保证合同中约定，债务人不能能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当然这是原则，特殊情形下也有例外。

而连带责任保证的保证人则没有这项权利。连带责任保证是约定保证人与债务人对债权人承担连带责任。

贺永德。四川时代永嘉律师事务所  律师

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