?????????????????????????????????? 北京市中伦文德律师事务所? 姚正旺律师?

外商投资是我国房地产开发的重要资金来源之一，但国家有关部门出台了多项政策交叉调整外商投资行为，使外商对投资中国房地产的诸多环节不甚明了。本文拟结合有关政策规定简单分析、介绍外商进入房地产实务操作中的有关问题，希望对大家了解外资进入程序，对外商进入中国房地产业提供力所能及的帮助。

一、现行规范外商投资房地产有关法律法规及规范性文件

1、中华人民共和国国务院《指导外商投资方向规定》(第346号)，2002年2月11日发布

《外商投资产业指导目录》(2007年修订)

2、建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房〔2006〕171号)，2006年7月11日发布

3、中华人民共和国商务部办公厅《关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的通知>有关问题的通知》(商资字[2006]192号)，2006年8月14日发布

4、国家外汇管理局、建设部《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2006〕47号)，2006年9月1日发布

5、商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》(商资函[2007]第50号)，2007年05月23日发布

6、国家外汇管理局综合司《关于下发{dy}批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发[2007]130号)，2007年7月10日发布

7、商务部《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》 (商资函[2008]23号，2008年7月1日实施)

8、国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》(发改外资[2008]1773号，2008年7月8日实施)

二、外商投资房地产企业的设立

根据50号文的规定，外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则。

而根据171号文、192号文和50号文等的规定，设立外商投资房地产企业应当满足以下条件：

(1)已先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议;

(2)投资总额300万美元以下(含)的，注册资本不低于投资总额的70%，300万美元以上的，注册资本不低于投资总额的50%。

(3)经营范围为普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等的建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发。

(4)中外双方未以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。

设立程序：

签订土地使用权出让合同(转让合同)→向商务主管部门申请企业设立批准→颁发一年期《外商投资企业批准证书》→向工商行政主管部门申请办理企业设立登记，领取《营业执照》→缴纳土地使用权出让金→申领《国有土地使用证》→换发正式《外商投资企业批准证书》→向工商行政主管部门换发《营业执照》

三、以股权转让、并购等方式投资房地产的要求

1、应以自有资金一次性支付全部转让金。

境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。

境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。

2、被收购的企业已取得《国有土地使用证》，且投资者书面保证将履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。

四、外商投资房地产企业的限制：

1、经批准的房地产企业在商务部备案要求，以及禁止从境外xx。

经商务主管部门批准的外商投资房地产企业应及时向商务部投交档案材料进行备案。

据130号文，2007年6月1日及以后取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业不得办理外债登记及外债。

2007年6月1日以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，外汇管理局各分局不予办理外汇登记(或登记变更)及资本项目结售汇手续。

2、经营范围限制

2.1投资限制类房地产项目的核准：

根据《外商投资产业指导目录》(2007年修订)，xx宾馆、别墅、xx写字楼和国际会展中心等xx房地产项目的建设、经营，属于限制类，外商投资该等房地产项目受到严格控制。

根据13号文，下列项目属于xx房地产项目：

(1)别墅性质的xx住宅及度假村;

(2)单位面积建筑设计造价高于当地一般民用住宅、办公楼一倍以上的公寓、写字楼项目;

(3)建筑标准四星级(或相当于四星级)及以上的宾馆、饭店。

外商投资该等项目，按照1773号文的规定,凡总投资额在5000万美元及以上的，由国家发展改革委核准项目申请报告，总投资额在5000万美元以下的，由省级发展改革部门核准。

外商投资除该等项目之外的其他房地产项目，总投资1亿美元及以上的由国家发展改革委核准项目申请报告，总投资额1亿美元以下的，由省级发展改革部门核准。

2.2新增开发项目

据50号文，已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。

3、投资人限制

严格控制以返程投资方式(包括同一实际控制人)并购或投资境内房地产企业，境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批。否则，将被追究逃骗汇责任。

返程投资是指一个经济体境内投资者将其持有的货币资本或股权转移到境外，再作为直接投资投入该经济体的经济行为。包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

4、股权及项目转让限制

外商投资房地产企业的股权和项目转让，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批(审批权限及程序参照外商投资企业的设立审批及项目立项审批)。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》，建设(房地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。