本报见习记者 林燕 本报记者 王婧
究竟是福是祸黄金从天而降
2008年12月9日上午8时20分左右，梁丽在机场候机大厅打扫卫生。当她{dy}次走到19号登机柜台时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。五六分钟后，两位旅客急急忙忙跑进安检门。
梁丽第二次来到19号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。
9时40分左右，梁丽和其他清洁工聚集在3楼一起吃早餐，其间梁丽又告诉大家她捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶。这时另一名清洁工马某就提出去看一下，如是电瓶就送其用于电鱼。
于是马某和曹某就到楼下放纸箱的残疾人洗手间，打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。
梁丽快下班时来到那个洗手间，从纸箱里拿出首饰查看，并让同事韩英拿一件首饰到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽想反正是捡的又不是偷的，下班后便把小纸箱带回家中。
麻烦不期而遇“盗窃”最终洗清
下午4时，梁丽的同事曹某在她家屋楼下喊：“你捡的东西，人家失主报警了”。梁丽告诉曹某：“明天上班交上去不就行了。”傍晚约6时左右，梁丽家来了两个xx，问她是否捡到一个纸箱，梁丽就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。随后，xx把梁丽一家人带到派出所。
原来，当天上午9时许，机场派出所接到了一位叫王腾业的男子报案，说自己是东莞市厚街镇永泰东路金龙珠宝公司员工，早上8时许在19号柜台前办理行李托运手续时，机场工作人员告诉他贵重东西不能托运，他便到距19号柜台22米远的10号柜台找值班主任咨询，当时把装有14公斤黄金首饰的纸箱放在行李车上。10分钟后返回，发现纸箱不见了，便急忙向警方报警。
当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。
10日梁丽被逮捕。2009年5月，警方以涉嫌盗窃罪将其起诉，检方认为此认定不妥，将此案发回公安机关补充侦查。但公安机关坚持认定梁丽涉嫌盗窃，随后逮捕了梁丽。9月11日，梁丽被取保候审。
9月23日检察机关最终认定梁丽犯盗窃罪的证据不足，认定其行为构成侵占罪。
10月10日，深圳市公安局机场分局向梁丽下发“撤案决定书”。梁丽在经过9个月的审查后，盗窃罪名被正式洗清。
各方争论不休“偷”“捡”孰是孰非
自《广州日报》5月11日刊发了题为《清洁工“捡”14公斤金饰或被起诉》的报道以来，发生在深圳机场的“梁丽案”迅速演变成影响性诉讼。引起了网友、法学专家及律师的各界热切关注。梁丽究竟是“偷”还是“捡”，各方争论不休。
梁丽案的代理律师司贤利认为梁丽的行为不构成侵占罪，因为当其工友告诉她事主报警时，她也表示明天上班就交出去；况且当民警找到她时，她也主动把纸箱交给了民警，所以不具有侵占罪中“拒不交出”的情节。
超过300万网民参与了各种网站的网络调查。记者粗略统计发现，几乎99%的网友都表示支持梁丽不构成盗窃罪，支持梁丽的声音一边倒，担心梁丽成为第二个许霆。众多网友纷纷在各大论坛、网站上发表看法。
在不同的传播平台上，均可看到网民在为梁丽抱不平，甚至有法律人士将“梁丽案”与“许霆案”相比较，得出了“梁丽比许霆更冤”的判断。“触犯法律罪无可恕，但量刑轻重一定要慎重”……
法律界众多xx学者也发表了自己的看法。专家学者们的观点激烈交锋，形成了两大阵营。“无罪”阵营者认为梁丽行为是“捡”不是“偷”，属于不当得利，只是民事违法行为，不构成犯罪；“有罪”阵营又分成了两派，一派认为梁丽是“秘密窃取”，构成盗窃罪；另一派则认为梁丽构成了侵占罪。
广东省高级人民法院院长郑鄂此前在接受媒体采访时表示，这个案件的启示是：对同一性质、不同形式的犯罪行为的社会危害性的大小要区别对待，准确、客观地进行分析判断，这样才能做到罚当其罪，社会上也比较容易接受，这样办案的法律效果和社会效果就能较好地统一起来。”
对于社会大众来说，更多关注的可能是梁丽的命运，或者说是一个人的命运；而对于我们媒体和法律工作者来说，更多关注的则是梁丽案背后的定罪量刑是否具有正当性和合理性。
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许霆案
2006年4月21日晚许霆利用取款机的故障取出了17.5万元。12月20日，广州市中院一审以“盗窃罪，且属盗窃金融机构”判处许霆无期徒刑。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。3月31日，二审将刑期改为有期徒刑5年。5月22日广东省高院作出终审判决，维持原判。
许霆案引起了广泛的关注，社会各界围绕许霆是否构成犯罪、是构成盗窃罪还是其他犯罪，以及量刑轻重等问题展开了激烈的争论。
【专家点评】
鲜活样本诠释刑事法治
赵秉志
尽管许霆案和梁丽案都已尘埃落定，但其所展示的复杂场域及其对于法治的重要意义，均引人深思。两个普通个案的上升成为引起社会广泛关注和公共空间热议的公共事件，其意义显然已超越了个案本身，它们是我国当代刑事法治深度演绎的鲜活范本。从刑事法治视角探讨和比较两案的法理问题，不仅具有重要的理论价值，更富有深远的实际意义。
行使自由裁量权的合理限度
应当说，许霆案所涉及的法律问题非常广泛，但争议主要集中在定罪和量刑问题上。
在定性方面，终审法院认定许霆的行为构成盗窃罪是准确的。因为从实质上看，许霆恶意取款行为严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全，具有严重的社会危害性；从刑法上衡量，许霆的行为也具备了盗窃罪的构成要件。
但笔者认为，将许霆案认定为盗窃金融机构是不合理的。主要理由是：从立法精神来看，刑法规定的“盗窃金融机构”，通常是指破门而入盗窃金融机构的资金或者通过篡改金融机构的系统程序或破坏其设备等进入金融机构内部进行盗窃的情形，而不是本案这种从ATM机中取款的行为；从社会相当性理论来看，许霆的行为，在普通大众的法治观念里，其应受非难谴责的程度较低。如果认定为盗窃金融机构而需其付出终生自由乃至生命的代价，这是大多数人难以接受的，严重偏离了公众对正义的期盼。
在量刑方面，一审判处无期徒刑过重，而重审改判为5年有期徒刑，又矫枉过正，量刑过轻，若依案件事实认定为普通盗窃而判处其10年左右的有期徒刑更为适当。一审和重审均认定了行为人盗窃数额特别巨大，即使认为其不属于盗窃金融机构而按普通盗窃处理，判处的刑罚也应当是10年以上有期徒刑或无期徒刑。
由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？应当说，许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时忽视了刑法适用的合理限度。这势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对法治统一原则造成严重冲击。如果裁量刑罚并非依据法律和具体案情以及司法规律，而是受舆论关注度大小的左右，那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益且有害的。
诚然，对于许霆案这一个案，断言媒体与司法的双输，未必很有道理。但期冀司法实践中达致媒体与司法的双赢，应是法治的追求，也是公众内心的期盼。
情理与法律的平衡
梁丽案尽管最终并未进入起诉审判阶段，但其中的许多问题却发人深思。首先涉及到如何按照主客观相统一的原则正确把握盗窃罪、侵占罪的构成要件。行为人对因认识错误而没有预见到的结果承担刑事责任，会不会导致客观归罪？如果梁丽的行为被认定为盗窃罪，而普通盗窃的{zg}法定刑是无期徒刑，由于本案所涉黄金首饰数额特别巨大，那么梁丽会不会因此而被判处重刑乃至无期徒刑？反之，如果梁丽的行为不构成盗窃罪或者对其不判处刑罚，那么这种行为有无社会危害性？会不会变相滋长占小便宜的思想而与国家提倡的“拾金不昧”之道德价值观格格不入？等等。
笔者认为梁丽的行为在本质上属民事违法行为，并不构成犯罪。梁丽在知悉小纸箱内装的是黄金首饰后，不但没有履行返还失主财物这一义务，反而将黄金首饰带回家中私自占为己有，是不当得利，但其行为尚不构成侵占罪。因为侵占罪客观方面要求具有“拒不退还”，梁丽在派出所民警找上门后即交出了财物，不存在拒不退还的情形，因而不应以侵占罪论处。而其行为并非秘密窃取，也不构成盗窃罪。
“盗窃”抑或“不当得利”
梁丽案被一些网友称为“女版许霆案”，那么缘何“男许霆”构成盗窃罪，而“女许霆”不构成犯罪呢？
是否构成盗窃罪应从盗窃罪的构成要件上来分析。从主观方面来说，盗窃罪必须是行为人实施盗窃行为时就具有非法占有的目的，而不是在行为实施完成后才产生这一目的，即要求“责任与行为同存”。许霆{dy}次欲取款100元时ATM机意外吐出1000元，这时他不存在非法占有的目的，是民法上的不当得利。然而，许霆在意识到ATM机出了故障后，仍反复操作170余次，累计取款达17万余元，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，即后面170余次的取款行为具备了非法占有的目的。而梁丽在首次接触小纸箱时并无非法占有的目的，而是在她得知小纸箱中是黄金首饰并将之带回家中时其主观心态发生了转化，产生了非法占有的意图。
从客观方面来看，盗窃罪必须是行为人实施了秘密窃取的行为。秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响其秘密窃取性质的认定。许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征，虽然事后银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份，可事实上是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其获财行为的秘密性。而梁丽并无秘密窃取的意图。对装有黄金首饰的小纸箱，她在行为时并不认为处理的是他人合法控制的财物，而以为是乘客的遗弃物或者遗忘物。正是基于这种主观的认识错误，她作为清洁工又具有清理丢弃物品的职责，故而她对小纸箱进行了处理。可见梁丽主观上并无盗窃的故意，因而不构成盗窃罪。
此外，梁丽案件与许霆案件性质和考量的基础也不一样，许霆的案件最终之所以得到减轻的处罚，一定程度上源于规范责任论下的期待可能性，人们无法过高地期待许霆在巨额金钱面前采取高尚的自制行为;而梁丽案件涉及的是刑法中的责任主义，认定犯罪应当坚持主客观的相统一，刑法不可能要求行为人对自己根本无法预见的后果承担责任。
法律效果与社会效果应统一
透过典型个案的处理去了解其背后涌动着生动的司法实践，去发现“活”的法，这是我们应当着力予以思考和关注的。因为正是在这种司法实践中，我们的法治观念才得以不断地变革和进步，进而在更深远意义上推动中国法治的发展和完善。
情理与法律的碰撞、权力与民情的互动、时代与人心的纠结在这两个案件中得到了鲜活展现。对这类案件的最终处理，不仅关涉到法律效果与社会效果的有机统一问题，而且事实上也在检验着司法者的智慧。对于该类案的处理，司法者应当保持足够的冷静和理智，一方面要敢于接受社会大众和媒体舆论的评论监督，尽可能及时地向社会公布该案的案情和查处情况，以满足广大民众的知情权；另一方面又要正确处理好舆论监督与司法独立的关系，不能搞“媒体审判”，必须严格依照刑法和刑事诉讼法的有关规定，公开、公平、公正地办理此案，以实现法律效果与社会效果的有机统一。
（作者系中国法学会刑法学研究会会长）
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