随着国家、地方政府对房地产开发经营的进一步加强调控，房地产市场再次成为人们关注的焦点。随着开发成本的增加，融资难度的增大、许多房地产开发企业将眼睛瞄准了已有地产项目、在建工程的转让上。现就律师代理在建工程转让法律业务设计的问题予以简述。

（一）   在建工程转让的两种方式。

1、  项目公司的股权转让，即如果是该房地产开发公司只有一个项目，那么转让这个

项目的全部股权，即可以转让该项目公司所有的土地使用权及在建工程。这种操作方式省去了项目受让方重新办理施工许可证、预售许可证等审批手续。在实践中经常被采用，这种方式的法律操作实务主要参考本章第三节之五“企业并购中的律师实务”

      2、在建工程及相关土地使用权的直接转让，也就是通常所说的房地产开发项目的转让，对此，法律规定的较为严格。以下主要就此种方式的转让做一简述。

（二）   在建工程及相关土地使用权转让的条件和法律依据

《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条：“以出让方式取得土地使用权的，转

让房地产时，应当符合下列条件：

      1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

      2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额

的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

   约定房屋建设工程必须完成开发投资总额的百分之二十五以上，是为了避免一些开

发商在取得土地使用权之后不去开发，而是进行倒卖，这样会无形增加土地成本，最终会导致房价高企，不利于房地产市场的稳定。

（三）   关于在建工程转让的限制问题。

1、  在建工程是否被司法查封。如果在建工程已经遭到司法查封，则是禁止转让的。

只有依法解除了司法查封，才可以进行转让。

2、  在建工程是否已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。根据

法律规定，如果不符合这一条件，也是不可以转让的。需注意的是，取得了土地使用权证书，乃至取得的商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。

3、  在建工程的抵押情况。《物权法》{dy}百九十一条规定：“ 抵押期间，抵押人经抵

押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前xxx务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为xxx务消灭抵押权的除外。”因此可见，除非受让人代为xxx务消灭抵押权，已经设定抵押的在建工程，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

4、在建工程的施工情况。建设工程施工合同是就建设工程的进场施工到{zh1}竣工业主与施工方关于权利义务的规定，在建工程是建设工程施工合同的标的，业主与施工方都对该在建工程拥有一定的权利，在业主拖欠巨额工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款还有六个月的优先受偿期。因此，虽然无法律明文规定，编者认为在建工程的转让应当经过施工方的同意方可进行。

   5、在建工程是否取得合法手续。不仅是土地出让金的缴纳，在建工程的其他方面的合法手续也应具备，例如施工许可证等。因为项目转让后这些手续均要进行依法变更，因此，在建工程取得合法手续也是在建工程可以转让的前提条件。

   6、关于已经取得预售许可证并部分预售的在建工程转让是否需要预购人同意的问题。

《北京市城市房地产转让管理办法》第五十一条规定：“已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当按照本办法第二十九条的规定申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人在收到书面通知之日起30日内有权解除预售合同。 预购人未解除预售合同的，预售合同中约定原房地产开发企业的权利和义务，由项目受让人承担。”可见，在建工程的转让并不需要预购人同意，只是原房地产开发企业在项目转让合同签订后10日内有通知义务。对于受让人来说，必须认识到自己受让在建工程后，如原预购人不愿解除原预售合同的话，自己则有继续履行的义务；因此，应充分了解原预售合同的内容、预付款的收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生原预购人不同意解除原预售合同的处理措施，

（四）   在建工程项目转让协议的签订。

  在建工程项目转让协议的主要合同条款内容如下：

1、双方当事人情况

      2、项目概况（包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积等）

      3、转让方对在建工程转让限制条件的不存在或已解决承诺。

      4、项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限

      5、转让费用的构成、数额、支付方式和期限

      6、项目用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续协助

      7、在建工程转让交割日期及方式

      8、双方的权利义务

      9、违约责任

      10、解决争议的方法

      11、转让当事人约定的其它事项.

   如果律师是代理在建工程的受让方，那么一定要清楚，因为信息不对称，收购该在建工程的法律风险主要在受让方这边，代理律师应采取具体措施，通过让转让方提供履约担保或分期分条件付款等方式来化解受让方承担的法律风险。