2009《专利法》修改解读(下)!!!_张海峡_新浪博客

    二十五、将第五十一条改为第五十四条,修改为:“依照本法第四十八条第(一)项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利,但未能在合理的时间内获得许可。”

  强制许可人需要提供的证据变得更为具体,提高了可操作性。

 

  二十六、将第五十四条改为第五十七条,修改为:“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。”

  增加了依照我国参加的有关国际条约处理使用费的规定。其实,基于条约必须遵守的原则,就算专利法中没有相关的规定,我国也必须履行相应的国际义务。专利法条款中写入尊重国际条约规定的相关条款更多的是表示一种尊重国际条约的立场。

 

  二十七、将第五十六条改为第五十九条,修改为:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

  专利法第27条的配套条款。外观设计的申请文件中必须包括简要说明,用于解释图片和照片的内容。

 

  二十八、将第五十七条第二款改为第六十一条,修改为:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

  专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”

  除实用新型外,外观设计侵权也需要提供评价报告。这对专利权人滥用性质并不稳定的实用新型或外观设计专利恶意起诉是一种限制。更重要的是,专利权评价报告是审理、处理专利侵权纠纷的证据,而原先的实用新型检索报告仅仅为人民法院或者管理专利工作的部门是否受理诉讼/处理请求或者中止诉讼/处理提供参考。

  国家知识产权局的权限大幅度提高,是否侵权基本上决定于其作出的专利评价报告。专利权的保护范围由更为专业的审查员来决定,这也可以理解。问题是需要针对国家知识产权局新增加的权限提供监督和救济的途径。

 

  二十九、增加一条,作为第六十二条:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。”

  重要的改进,增加了现有技术抗辩条款。在我国审理或者处理专利侵权纠纷的实践中,经常出现这样的情况:专利权人指控被控侵权行为落入了其专利保护的范围,因而主张被控侵权人侵犯了其专利权;被控侵权人却举证证明其实施的技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计,因而主张其行为不应当被认定为侵犯专利权的行为。在原专利法中,被控侵权人的这种抗辩不成立,只能通过无效程序,使涉及的专利权被宣告无效,才能免除其侵犯专利权的责任。专利无效程序及其后续的一审、二审程序将会耗费大量的时间,即使被控侵权人{zh1}赢得诉讼,也会在时间、资金、市场、商誉方面遭受很大损失。

  当然,也有法院走在了立法的前面。北京市高级人民法院在《关于专利侵权判定若干问题的意见》第102条规定:“已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权,不适用于相同专利侵权的情况。”这次将现有技术抗辩写入专利法,将大幅度增强被控侵权人的反击能力,对专利权人的滥诉行为也是一种遏制。

 

  三十、将第五十八条、第五十九条合并为第六十三条,修改为:“假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  冒充专利和假冒他人专利不再进行区分。实践中,侵权人往往会在产品或者其包装上标注专利号或者其他专利标记。如果该专利号刚好存在,则构成假冒他人专利;如果不存在,则构成冒充专利。在这种情况下,行为人构成假冒他人专利的行为还是构成冒充专利的行为,是由偶然因素决定的。

  但是,假冒他人专利和冒充专利的处罚力度存在显著的区别。根据原专利法第58条,“假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”根据原专利法第59条,“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。”这种由偶然因素决定的差别待遇是不合理的。

  {zh1}需要指出的是,合并之后,处罚的力度也显著加大。罚款数额从违法所得的3倍以下提高到4倍以下,没有违法所得的,罚款数额从5万元提高到20万元。

 

  三十一、增加一条,作为第六十四条:“管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、xx、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。

  管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”

  加强了管理专利部门的执法权。专利执法部门的执法权限和工商行政管理部门和著作权管理部门的权限趋向一致。

 

  三十二、将第六十条改为第六十五条,修改为:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

  明确了专利侵权赔偿数额的计算顺序,{dy}顺位为权利人的损失,第二顺位为侵权人的收益,第三顺位为专利许可费的合理倍数,第四顺位为法定赔偿。

  此外,《{zg}人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”法定赔偿的数额的下限从5000元提高到1万元,上线从50万元提高到100万元,保护力度明显提高。

 

  三十三、将第六十一条改为第六十六条,修改为:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”

  “申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。

  人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。

  申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

  申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。”

  来源于2001年《{zg}人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。增加的规定为“有特殊情况需要延长的,可以延长48小时”。

 

  三十四、增加一条,作为第六十七条:“为了制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

  人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

  人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即执行。

  申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。”

  增加了诉前证据保全制度。在专利侵权纠纷的审理过程中,往往会出现如不在起诉前进行证据保全,证据就有可能灭失或难以取得的情况。诉前证据保全具有重要意义。

  《{zg}人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中规定了诉前保全制度,但毕竟带有临时的性质,级别比较低。商标法和著作权法在修改时,都增加了证据保全的规定,专利法也应该与时俱进。

 

  三十五、将第六十三条{dy}款改为第六十九条,第(一)项修改为:“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;”

  增加一项,作为第(五)项:“为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”

  {dy}项主要是文字表述上的变化,更为精炼。

  增加了Bolar条款,目的在于鼓励仿制药的生产。中国的药品和医疗器械生产企业从此可以利用该规则,在药品或医疗器械的有效专利保护期限届满之前,进行药品或医疗器械的临床试验和申请生产许可,做好上市前的准备。一旦专利到期,立即推出产品,占领市场。

 

  三十六、将第六十三条第二款改为第七十条,修改为:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”

  增加了许诺销售的免除赔偿条款。根据原专利法的规定,只要能证明产品的合法来源,销售专利侵权产品都可以免除赔偿责任,比其性质轻微的许诺销售自然也应该免责。

  

  本决定自2009年10月1日起施行。

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