配偶权基本理论问题

蒋清华

　　在修正我国1980年《婚姻法》而进行的全民大讨论中，有学者提出了“配偶权”的概念，并建议将其写入《婚姻法》。{zh1}通过的修正案没有采纳这个概念。但作为一种学理的分析与概括，配偶权有它存在的现实基础，只是究竟哪些权利应该是配偶权、而哪些权利不宜成为配偶权等问题还颇有争议。在此，笔者试图对配偶权的基本理论问题进行一次系统的梳理，并认为这对于分析和处理具体的关涉配偶权的争议是大有裨益的。

　　一、配偶权的论域与法理

　　在探讨配偶权本身之前，有必要简要讨论一下配偶权所赖以存在的特定领域——婚姻家庭关系领域。这里所谓之“论域”，即讨论的领域，是指我们讨论的对象所存在的特定领域。在法学上，从大的方面来看，论域就是指的私法领域、公法领域或社会法领域[1]；从小的方面来看，论域就是指的各部门法。配偶权是婚姻法中的一个概念，这是一般人都知道的。那么，婚姻法属于什么法域？西方民法一般都包含婚姻家庭法，民法法系国家将其纳入民法的“亲属编”。但前苏联和俄罗斯学者将家庭法排除在民法之外，其理论根源大概是由于黑格尔。因为黑格尔认为家庭的原则与市民社会不同，故把家庭排除在市民社会之外。[2]但是，我们不采纳黑格尔的看法。事实上，在古罗马时期，家庭曾是市民社会的堡垒。市民社会和政治国家的彻底分离是近代西方资本主义发展的必然结果，与此相对应的私法与公法的严格划分，理顺了私人利益与国家社会利益的法治界限和区别保护。市民社会是“市民”的社会，是平等主体的自由人的联合体。市民社会是私人之间的各种利益关系的总和，调整这种社会关系的法是私法，而市民社会的大宪章就是民法，民法即典型的私法。调整市民社会的法律又可分为人法与物法，婚姻家庭法是人法的重要组成部分。所以，配偶权的论域就是私法、民法。婚姻法是民法的重要内容，故婚姻法的本质亦为私法。

　　私法意味着什么？划分公、私法的目的何在？其落脚点就是要区别私人利益和公共利益、区别私权和公权，从而贯彻私权神圣、私法自治、私法优位的原则。“民法最基本的原理为私法自治原则。”[3]婚姻关系是一种民事关系，它是市民社会的关系，而非政治国家的关系，个人在婚姻关系中享有的权利属于私权的范畴，根据私法自治原则，“个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。”[4]婚姻法就应当贯彻权利本位、意志自由的要求来规范和调整婚姻关系。“婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点丝毫改变不了其性质的私法属性，这就如同在合同关系——另外一种典型的市民社会关系——中一样。”[5]任何以国家利益、集体利益和社会公共利益为由，来干涉、妨害、侵犯和剥夺个人的自由和权利的观点和作法，不符合法治的涵义和要求，其严重后果也是有前车之鉴的。

　　具体到配偶权本身，它本质上也是一种私权。它的取得是基于婚姻的缔结，而现代社会的婚姻缔结是享有法律保护的充分自由的。以历史的眼光来看，配偶权的设定并非由法律创制，而是由人类无数对夫妻在长期共同生活中所达成的对彼此和外界的为或不为一定行为的认可，这种认可久而久之便成为一种生活模式被人们固定下来，当人们自由选择婚姻时，也就意味着对双方权利义务的某种安排达成了协议。婚姻的本质是人身上的契约。通过这个契约，取得配偶的身份。

　　婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。由于婚姻本身具有的伦理性，以及由婚姻产生而的家庭具有的特殊的经济功能和社会功能，[6]致使国家不得不建立一套婚姻家庭制度，这个制度在近代主要由法制来完成。国家介入和干预婚姻家庭的理性目的首要且主要是维护正常秩序和公共道德，并促进社会良性发展，而不是考虑每个具体的婚姻的状态、质量。“婚姻法律制度存在的主要意义在于，法定夫妻之间的权利和义务，法定违背权利义务的法律后果，维护正常的社会生活秩序，而不是提高婚姻的质量，保证婚姻关系当事人的情感幸福。”[7]所以，立法规定一系列配偶权，一方面是对长期以来形成的夫妻之间的应该具有的权利义务的承认和固定，另一方面也是出于对国家、社会利益的考虑，其初衷绝非是想要通过规范配偶行为、安排权利义务的法律手段来保障夫妻感情稳固和提高婚姻生活质量。大家都热衷于讨论配偶权，以为有了法律的明文规定，夫妻之间的婚姻持续和幸福就有了“法律保障”，这是一个非常严重的误解。事实上，稳定、幸福的婚姻的基础是夫妻之间的感情和谐，而不在于夫妻之间配偶权的实现。如果夫妻之间的感情不和或破裂了，即使实现了配偶权，良好的婚姻关系也难以继续维系。

　　所以，在讨论配偶权时，一定要先弄清楚什么对象是法律可以调整的，什么是法律无法调整的。婚姻的精神基础是爱，爱是一种主观心理感觉，是“能够在没有仔细权衡与比较他人和自己的需要的情况下满足邻人的需要。”[8]这种主观的且没有功利动机的感情，法律是无法调整的。破除“法律/法制/法治{wn}论”，是我们正确认识和合理安排配偶权的一个前提。

　　二、配偶权的概念与意义

　　配偶是处于合法婚姻关系存续期间的夫妻双方相互间的称谓。而所谓配偶权，是指夫妻之任意一方依据其为对方的配偶的身份而享有的民事权利。它有以下几个要点：

　　1、配偶权是一种民事权利，受法律保护。

　　2、配偶权仅存在于合法的婚姻关系存续期间。

　　3、现代文明社会，男女平等，故夫妻双方都享有配偶权。

　　配偶权可分为对人配偶权和对世配偶权。前者是指夫妻之任意一方独立享有的、义务人为另一方配偶的配偶权，比如请求扶养权；后者是指夫妻双方共同享有的、义务人为其他任何人的配偶权，比如共有财产权。应当注意的是，对人配偶权的义务主体在某些具体法律关系中处于义务人的地位，但在另一些具体法律关系中则可能处于权利人的地位。

　　笔者认为，配偶权还应当分为法定配偶权和约定配偶权。前者是指婚姻法及其他法律明文规定的配偶权；后者是指夫妻双方约定的、法律没有规定的配偶权。对此，在下文论述配偶权的原则时还将涉及，暂不详表。

　　配偶权是一个建构性概念，是描述法律关系的概念，而不是描述事实（无论是自然事实，还是建构性事实）的概念。建构这样一个概念不是法学家为了炫耀自己的抽象思维，而是为了在整个法律推理过程中起到一种媒介作用。法律推理的过程就是从自然事实到建构性事实，再从建构性事实到法律关系的推演。配偶权概念的本质在于一种指代功能，它指代了一组权利义务关系群，使得法律推理简明而形象。[9]

　　配偶权的实质在于对夫妻双方之间权利的分配、义务的分担以及双方共同享有的权利和共同承担的义务及社会责任的确认。其评价意义在于，通过这样的确认，使得对一切具有夫妻身份性质的纠纷的处理有了一个明确的评判标准。其指引意义在于，便于夫妻双方以及其他人参照法律或契约，设计和规划自己的身份行为或者影响他人婚姻的行为，准确预期自己的行为后果，自觉使自己的行为符合法律的指引，符合正常生活秩序，符合社会稳定的需要。其救济意义在于，“可以通过限制过错方随意离婚或使其承担较多的经济赔偿，以实现对婚姻家庭的保护和相对公平。”[10]

　　三、配偶权的基本原则

　　前已述及，配偶权的论域是民法，所以，私法自治等一系列民法基本原则当然是配偶权的基本原则，在此着重是结合配偶权的特性来论述其基本原则。分为配偶权的设立原则和配偶权的行使原则。

　　配偶权的设立原则为：法定主义和任意主义相结合。有人认为，配偶权是由法律直接规定的，并且不能由夫妻任意创设，此即为“配偶权法定主义原则说”。笔者认为，配偶权体系中的很多内容具有{jd1}权性质和直接支配性；将人们赞同的长期以来所形成的夫妻之间的应该具有的权利义务用法律形式确定下来，符合确定纠纷处理的标准和维护公序良俗的要求，也有利于维护夫妻的利益；由于婚姻家庭生活具有一般的共性，这使配偶权的绝大部分内容都能为法律所规定；基于加强妇女权益保护的考虑，以上因素，决定了配偶权设立的法定主义是必要的。但基于配偶权的私权性质；配偶权体系中还有一些内容属于相对权；成文法不能穷尽一切可能将会发生之情况的自身局限性，法定主义将与情势变更相冲突；婚姻关系受文化风俗的传统影响，基于以上四点理由，配偶权不宜xx以具体的规定加以限制，而应留出一定空间。当事人可以依据私法自治原则，在结婚之前或婚后达成创设没有法律规定的配偶权的协议，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即为合法，受法律保护。根据此设立原则，配偶权即有法定配偶权和约定配偶权之分。

　　配偶权的行使原则有：平等原则、忠诚原则和权利不得滥用原则。

　　配偶权行使的平等原则是指夫妻双方平等的享有和行使配偶权。这源于民法基本原则之一的平等原则和婚姻法所确认的夫妻平等原则。平等享有配偶权是立法平等的体现。平等行使配偶权可以说是具体落实夫妻平等的一个重要原则。在古代，配偶权往往是一种丈夫独享的身份特权，根本谈不上什么平等，这种遗毒至今尚有市场。在现代文明社会，男女平等，夫妻平等，互为配偶的身份平等，基于配偶身份所发生的权利平等。

　　配偶权行使的忠诚原则是指夫妻之间应以相互忠诚的主观心理和客观行为去行使配偶权。不得隐瞒或欺骗对方而行使配偶权，以获得配偶身份利益以外的利益。忠诚原则不仅适用于性的贞洁问题，也适用于财产问题、代理问题。鉴于在违反忠诚原则之诉中，受害人存在举证困难的情况，故采取举证责任倒置，使被告负担证明自己没有背叛配偶的举证责任，并承担举证不能的败诉风险。

　　配偶权行使的权利不得滥用原则是指夫妻之任意一方或双方行使配偶权时，应当尊重对方的合法权益，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏公序良俗。这也是民法基本原则之一，是对意思自治原则的限制。在夫妻之任意一方行使配偶权、要求对方履行相应义务时，应当充分考虑对方当时的特定状况，尊重对方的人格尊严和人身自由，不得以强迫、暴力的方式去实现自己的配偶权。特别是在要求发生性行为的问题上，更是应该严格适用该原则。配偶权不得对抗性的自由支配权。康德说：“尽管可以认为互相利用性官能的快乐是婚姻的目的，但是，婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”[11]从人权的角度来看，性的相关权利既有人格权因素又有自由权因素，而一个人的人格尊严与人身自由是不可克减的基本人权。当配偶权与之发生冲突的时候，人格尊严权和人身自由权具有{jd1}优先的效力。在夫妻双方行使配偶权时，其他任何人皆为义务人，这时同样要尊重义务人的合法权益，并且必须尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏公序良俗。例如《德国民法典》第1353条第2款规定：夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务。

　　四、配偶权的主体与客体

　　配偶权的主体与配偶权法律关系的主体是两个概念。所谓配偶权的主体是指享有配偶权的人，而所谓配偶权法律关系的主体是指参与配偶权法律关系，享受权利、承担义务的人。很明显，配偶权的主体是配偶权法律关系的权利主体。具体来说，配偶权的主体仅仅指夫妻双方，而配偶权法律关系的主体除了夫妻以外，还有对配偶权负有不侵犯义务的其他任何人（即配偶权法律关系的义务主体）。

　　关于配偶权的主体，还必须明确以下几点。{dy}，主体的法定性。就是说能够取得受法律承认和保护的配偶权的人，必须是合法缔结婚姻的夫妻双方。不符合结婚的合法要件，或者并不以夫妻名义而同居生活的双方当事人之间，尽管可以享有和约定与配偶权内容相同或相似的权利，但这些权利不是配偶权，不能寻求配偶权法律制度的保障和救济。第二，主体的特定性。配偶权是一种契约性身份权。民事契约具有可转让的性质，身份则不可转让。配偶权是夫妻双方专属享有的，在一个婚姻存续期间，一方不得以任何形式让渡自己的主体身份。第三，主体的双方性。配偶权存在的前提必须是夫妻双方均存在于特定的配偶权法律关系之中。如果夫妻之任意一方去世，除了根据有关继承的规定，另一方配偶可能依据其配偶身份而获得继承权之外，其他配偶权归于消灭。如果是夫妻之任意一方下落不明或由于工作原因长期居住于外地等情况，则配偶权的不可能圆满实现。故要圆满实现配偶权，前提之一是双方主体都存在于相对同一的时间和空间。当然，并不是说需要夫妻双方每时每刻都形影不离，只是说在一个相对稳定的时期内，和在当时的交通条件与特定当事人的经济状况下比较方便的地域范围内。

　　配偶权的客体则与配偶权法律关系的客体是同一内涵，即指配偶权和对配偶权的义务所共同指向的对象。笔者认为，这些被共同指向的对象涵盖了所有的民事法律关系客体：人格、身份、物、智力成果、行为和权利。[12]

　　人格和身份是人身权的客体，有的学者称其为“人格利益”、“身份利益”，统称为“人身利益”或“精神利益”。配偶权概念本身首先就体现了一种身份，故配偶这种身份就是配偶权的客体，其身份利益在于“夫妻共同生活、相互依靠、相互扶助、相互体贴关爱的人类最密切的情感”。[13]但不仅仅如此，配偶权的客体还有人格内容。例如，我国《婚姻法》第14条规定，夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利，姓名即为一种客体。还有，我国《婚姻法》第15条规定，夫妻之任意一方不得干涉或限制另一方参加工作、学习和社会活动的自由，这体现了自由这个一般人格权的客体。

　　物可以成为夫妻共有权的客体。智力成果是知识产权的客体。夫妻双方可以依据知识产权法共同享有著作权、商标权、专利权等知识产权。

　　权利成为民事法律关系客体的条件是这种权利必须是有法律规定的、可转让的财产权利。[14]按照梁慧星教授的观点：“继承权的客体既有物也有权利。”[15]我国《继承法》第3条第（六）项规定了著作权、专利权中的财产权利是继承权的客体（即遗产）的内容之一。笔者认为，夫妻之间的继承权基于配偶身份而获得，故配偶权的内容中包含有夫妻之间的继承权，该问题下文还将论述。

　　行为是民事法律关系的重要客体之一，有作为和不作为之分。配偶权要求的作为主要有要求同居、发生性关系的行为、共同料理家务的行为、夫妻间相互扶养的行为、生育行为等。配偶权要求的不作为主要有不得家庭暴力的行为、不得虐待的行为、不得遗弃的行为、不得重婚的行为、不得与其他异性同居的行为、不得通奸、嫖娼或卖淫的行为、不得性强迫或性暴力的行为、不得维持不良生活习惯的行为等。以上一部分行为是经过夫妻协商约定而成为配偶权的客体，下文将详述哪些行为是法定的，哪些不宜法定而宜约定。

　　五、配偶权的内容

　　上文论述配偶权的客体时，已经涉及到了一些配偶权的内容。究竟哪些是大家公认属于配偶权的内容，哪些是夫妻可以约定而不宜法定或从习惯的配偶权内容，笔者在此试图提出自己的看法。

　　（一）根据现行《婚姻法》和其他法律的规定，配偶权的内容主要有：平等的姓名权、学习、工作及社会活动的自由权、生育权、选择住所权、请求扶养权、共同所有权、单独所有权及其约定权、继承权、请求不得重婚的权利、请求停止暴力或虐待的权利、请求不得遗弃的权利、请求改正不良品行的权利等。

　　1、平等的姓名权。《婚姻法》第14条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”也就是说，夫妻双方各自享有平等的姓名权，不因婚姻的缔结而被强制改变。任何一方都有权使用或依法改变自己的姓名，他方不能干涉，也不能盗用、假冒。关于姓名的使用，夫妻可以在婚前或婚后作出某些约定，只要不违背强行法的规定即可。比如，可以基于一方配偶的意思，自愿、依法更改自己的姓名。

　　2、学习、工作及社会活动的自由权。《婚姻法》第15条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”这一条是有实际意义的。因为有些配偶，出于各种各样的心理，比如认为妻子不用工作，只需料理好家务就行了，或者害怕丈夫参加社会活动会发生婚外恋，或者一方要求另一方经常陪伴自己，而干涉对方外出工作、学习等等。这项权利跟姓名权一样，本来是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次强调，就是因为一些旧的文化传统在人们的脑子里根深蒂固，以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶的基本权利。当然，对于这个问题，夫妻之间也可以约定一些权利义务，比如尊重参加正常的应酬活动的权利，还有限制对方与一些品质败坏的朋友交往的权利，等等。

　　3、生育权。生育权是基本人权，但由于我国人口问题的特殊状况，国家推行计划生育政策。我国《宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。” 《宪法》第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。” 《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”《人口与计划生育法》首次提出“公民有生育的权利”。有人提出这是不言自明的东西，有必要规定出来吗？结合配偶权和计划生育，笔者把它理解为：夫妻之一方有生育或不生育的权利。因为随着社会的发展和人们观念的更新，有的人不想要孩子或者不想早要孩子，但可能另一方配偶希望要孩子，而且希望多生，而生育需要双方的配合。这时候，会发生权利的冲突。这时候，一方配偶可以以实行计划生育的义务为由，行使自己的拒绝生育的权利；也可以不以计划生育为由，仅仅以自己暂时不想生育为由，行使自己的拒绝生育的权利。这个问题，只要不违背有关计划生育的强制规定，夫妻双方也可以作出某种约定和协商。比如，可以约定婚后什么时候生育或不生育以及生几个孩子等事项。这些事前的约定有利于化解由于这个问题引起的夫妻矛盾，也有利于在诉讼中作为一种裁判的依据。因为在私法自治的原则下，当事人的约定就是法律。

　　4、选择住所权。《婚姻法》第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”而且，根据《妇女权益保护法》第二十三条、第三十条规定，男女双方在分配住房、批准宅基地方面享有平等权利。因此，婚后夫妻住所应由配偶双方共同协商决定，双方既可以选择男方或女方原来的住所，也可以另外设定婚后住所。选择住所的权利不是某一方所专有的，而是双方都平等享有的。如果出现强制情形，一方可用自己的配偶权对抗。

　　5、请求扶养权。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”法律对这种权利设立了义务，意味着这是一项有很强的法律保障力的权利。要求对方给付扶养费的权利，虽然以财产为权利客体，但是它是基于配偶身份而发生的，所以不是一般的、纯粹的财产权利。如果一方自愿放弃请求扶养的权利，法律一般不予追究。但如果夫妻之间约定对请求扶养权的放弃，是无效的，不能对抗一方配偶的请求扶养权。

　　6、共同所有权。根据《婚姻法》第17条之规定，工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、某些继承或赠与所得的财产等，在婚姻关系存续期间由夫妻共有。这种共有权的内容包括所有权的各项权能，其义务人一方面是夫妻以外的其他任何人，也包括一方配偶。对于依法属于共有的财产，夫妻之任意一方，都有权要求对方不得不顾自己的意思而行使所有权。根据物权理论，夫妻共有属于共同共有，各个共有人对共有财产享有平等的权利。[16]《婚姻法》第17条第2款也规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”有的学者把平等的处理权与共同所有权分开讲，笔者认为除了强调意义之外并无特别必要，因为平等处理权是共同共有的题中应有之意。

　　7、单独所有权及其约定权。根据《婚姻法》第18条之规定，一方婚前的财产、一方专用的生活用品等财产为一方单独所有的财产。本来单独享有的所有权已受物权法保护，将其纳入婚姻法的原因是强调不得以婚姻关系为由来侵犯任意一方配偶独自享有的财产权。又根据《婚姻法》第19条之规定，夫妻可以用书面形式约定婚姻关系存续期间的各自所有权、部分各自所有权、部分共有权。这种约定可以说成为一种配偶之间特殊的权利，因为它是不是一般人之间的约定，而是以配偶身份为基础的约定。这种新的夫妻财产制度是婚姻法修改的一大成果，法律明确规定了根据意思自治原则，本来不需规定的约定权，就是旨在强调这是配偶的一种权利，并突出对这种权利的保护。

　　需要解释的是，有人指出，共同所有权、单独所有权属于物权范畴，怎么会是配偶权？对此，正如下文论述的配偶权的属性所提到的，笔者认为的配偶权涵盖了人身权和财产权。何况，物权与配偶权不是平行的权利概念，而是两个不同层次的权利，并且是从不同角度而界定出的概念。

　　8、继承权。《婚姻法》第24条第1款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”根据《继承法》第10条的规定，作为法定继承人的配偶被列为{dy}继承顺序。这是典型的基于身份而获得利益的权利，它既有人身内容，又有财产内容。

　　9、请求不得重婚的权利。根据《婚姻法》第45条，有配偶者再行结婚是违法行为，侵犯了另一方配偶的身份权。而且根据《刑法》第258、259条，重婚行为还可能构成重婚罪、破坏军婚罪。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚。之所以这样规定，是因为在一夫一妻制下，合法的配偶身份在婚姻关系存续期间具有专属性，受法律保护。

　　10、请求停止暴力、虐待的权利。根据《婚姻法》第43条，对于实施家庭暴力或虐待的行为，受害人有权请求居委会、村委会、所在单位予以劝阻、调解，有权请求公安机关制止或予以行政处罚。而且根据《刑法》第232、233、234、235、260条，家庭暴力行为情节严重的可以构成故意xx罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、虐待罪。这样的规定，主要在于加强对妇女权益的保护，当然也有妻子对丈夫实施暴力或进行虐待的情况。注意，法律在此规定的是对基层自治组织、所在单位或公安机关的请求权，事实上，这种请求权可以首先向对方配偶提出。

　　11、请求不得遗弃的权利。根据《婚姻法》第44条，对于遗弃的行为，受害人有权请求居委会、村委会、所在单位予以劝阻、调解，有权请求法院作出支付扶养费的判决。而且根据《刑法》第261条，情节严重的可以构成遗弃罪。同上，这种请求权可以首先向对方配偶提出，也可以请求基层自治组织或所在单位以及司法的救济。

　　12、请求改正不良品行的权利。根据《婚姻法》第32条，有xx、xx等恶习屡教不改的，若调解无效，应准予离婚。笔者认为，这也体现了一方配偶有要求对方配偶改正其不良品行的权利。因为对方配偶的这些不良品行，严重影响了正常的夫妻生活，并且可能对另一方配偶造成人身上的伤害或财产上的损失。

　　（二）有明文规定，但不宜作为法定配偶权的内容主要有：请求忠实的权利。

　　修改后的《婚姻法》明文规定了“夫妻应当相互忠实。”从法理上讲，“应当”这一立法语言表明了法律设定一项义务。正因为如此，夫妻间的“忠实义务”遂成为一个流行概念，请求忠实的权利也似乎成为一项法定权利。但是很多人对此持反对意见。笔者也认为，虽然“应当”表明一种义务，但忠实义务不宜法定。因为一旦在法律上规定某项义务，相应地，也要规定违反该义务所应承担的法律责任：一是强制履行义务，一是补偿性或惩罚性的责任。强制履行必须具有实际的可执行性，否则义务的规定无疑等于一纸空文。

　　事实上，忠实义务不具有实际的可执行性，无法强制履行。因为若要强制，就需要公权力的介入，而婚姻家庭属于私人空间，无论从法理上，还是从实际操作上，都是不可行的。尤其是忠实义务的实质内容——性忠实，不可能为了保证一方配偶做到性的忠实，而限制甚至剥夺他（她）的人身自由，使其只能呆在家中或其他特定地方而不能和其他异性相处。

　　既然强制履行义务这种法律责任不可行，于是有人提出，根据《民法通则》等法律和司法解释的有关规定，违反忠诚义务的民事责任可以是停止侵害，xx影响、恢复名誉，赔礼道歉乃至精神损害赔偿。初看好像很有道理，但仔细想想发觉不妥。比如，要求法院判决“xx影响、恢复名誉”。本来就是家丑不可外扬，而且这涉及个人隐私问题，这件事到底有没有“影响”，有多大的“影响”，看来还是个问题。而“恢复名誉”就更莫名其妙了。——恢复谁的名誉？显然不是要恢复不忠实一方的名誉，那么就是恢复遵守忠实义务的一方的名誉了。可是这很荒唐，难道说一方配偶的不忠实反而贬损了其配偶的名誉？而“赔礼道歉”这种不痛不痒的责任方式则很难解决不忠实的问题。只有精神损害赔偿这一项，在《婚姻法》中有规定，但那必须是在导致离婚的情形下提出。

　　处以民事责任不可行，处以行政责任或者刑事责任于法无据。因为，我国《行政处罚法》实行处罚法定原则，对配偶不忠实的行为不属于被处罚行为。我国《刑法》实行罪刑法定原则，没有所谓的“通奸罪”或“对配偶不忠实罪”。

　　强制履行忠实义务不可能，法律责任的配置也不可行，因此，“忠实义务”不宜法定。北京大学婚姻法专家马忆南教授认为：“夫妻忠实”条款不可诉。新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，这一点专业人士都知道。不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，但可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。[17]另外，这还涉及到性的自由权的问题。性的自由权属于性权利，我国还没有关于性权利的法律。但是从法理上讲，性权利是专属于个人的，它并不因缔结婚姻而受到他人限制。“忠实义务”最重要的一点，即要求保持性的忠实，这其实是对配偶的性权利的一种限制。当然，性权利存在滥用的问题。如果滥用性权利导致犯罪，有刑法处理；或者受行政处罚。而如果滥用性权利进行通奸，目前我国的法律没有明文禁止，这只有寻求利用道德机制来调整这个问题。

　　在夫妻相互忠实的问题上，只有靠夫妻双方自己去处理。夫妻可以明确约定：要求配偶互相忠实，一旦发现婚外恋、通奸甚至与他人同居，则可以请求精神损害赔偿，或者作为离婚的理由。

　　（三）没有明文规定且不宜依从学理或习惯，而宜协商约定的配偶权的内容主要有：日常事务代理权、请求共同料理家务的权利、请求同居的权利、请求进行性生活的权利。

　　1、日常事务代理权。即夫妻任何一方在购物、保健、衣食、娱乐、医疗、接受馈赠、雇工等夫妻共同生活的日常事务中，与第三人发生对外活动时，享有代理对方行使权利的权利。[18]这种夫妻之间的日常事务代理权不仅是一种生活习惯，也为学理所接受，被视为法定代理的一种情形。例如徐国栋教授在教材中写到：“所谓的家庭代理，指夫妻于家庭生活中的日常性法律行为，相互有代理权。”[19]但事实上，无论是《民法通则》中关于代理的规定，还是《婚姻法》中关于夫妻权利义务的规定，都没有明文规定所谓的夫妻间日常事务代理权。既然找不到法律根据，何来“法定代理权”之说呢？这只是由于通常的习惯而被大家普遍接受而已。但是，随着社会生活的日益丰富，日常生活的情形也渐趋复杂，如果夫妻间相互享有一种当然的代理权，将会越来越多的造成一些纠纷。而一概按照法定代理来处理，也许有失公平。所以，在当今时代，{zh0}倡导夫妻就一些虽属日常生活但关系重大、所涉财物较多的事务的代理权实行委托代理，做到明确约定授权。

　　2、请求共同料理家务的权利。习惯上，夫妻共同生活，固然应当共同负担家务劳动。但现实生活中，或是由于一方配偶的懒惰，或是由于一方配偶工作的繁忙，或是由于一方配偶的身体健康状况不佳，而造成不愿或不能共同料理家务。这很容易影响夫妻生活的和谐幸福。但这些私人事务，法律不能介入干预，故人们往往依据习惯处理。而随着社会时代的变迁，以前的一些旧习惯不宜继续遵从。为了更好的解决这类纠纷，夫妻双方可以在婚前或婚后就此问题作出约定，以作为矛盾产生后夫妻自行解决的凭据和离婚诉讼的根据。

　　3、请求同居的权利。首先，没有明文规定“同居权”或者“同居义务”。有人根据修改后的《婚姻法》所作的“禁止有配偶者与他人同居”的规定而认为法律规定了“同居义务”，笔者认为不然，理由如下：{dy}，根据《婚姻法》第3条中规定的“禁止有配偶者与他人同居”只能得出法律禁止与他人同居的结论，而不能得出法律要求一方配偶一定得与另一方同居的结论。所以，一方当然有权既不和他人同居也不和其配偶同居。第二，《婚姻法》第32条规定，因感情不和分居满二年的，若调解无效，应准予离婚。据此可以推论，夫妻之任意一方都有分居的权利。第三，根据基本法律，每个人都有自己的人身自由，且并不因缔结婚姻而受到限制。

　　但夫妻的确享有要求对方与之同居的权利，这是自然权利，是婚姻的必要内容之一。同居权的义务主体应当是两方面：一是对方配偶，非有正当理由不应该拒绝同居要求；二是除夫妻以外的其他任何人，负有不作为义务，即不得限制、干扰或剥夺夫妻行使同居权，否则便是违法的。但是，同居的实现需要双方配合，共同行使同居权。只有当夫妻双方行使同居权的目标一致时，才能实现同居权。相对于同居权而言，夫妻之任意一方也有分居权，它本质上是一种人身自由权。

　　由于如果不能实现同居，则一些日常事务的代理、请求共同料理家务、请求忠实、请求进行性生活、生育、请求扶养、共同所有权等内容都难以落实，所以，夫妻可以就此问题协商约定如下：一方向另一方请求同居的权利，如果没有正当理由不得拒绝同居，由于不能同居而应支付的抚养费和其他合理费用，精神损害赔偿，不能同居作为离婚的理由等。

　　4、请求进行性生活的权利。进行性生活是同居的重要内容，有人认为它就是同居的实质内容。笔者将其单列出来，一是与同居相区别，二者毕竟不是一回事。性生活是夫妻同居的重要内容，但非全部。二是这里面涉及一个颇有争议的问题——婚内强迫性行为的合法性问题。

　　有许多人认为，结婚就意味着对随时进行性生活的一种承诺。这是典型的不注重人权的思想观念。前文已提到了“性权利”，在此笔者将展开论述。“性是每个人人格之不可分割的部分。” “性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。” 性权利之首为性自由权。“性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性虐待，无论何时，亦无论出于何种情况。”[20]也就是说，婚姻{jd1}不能成为强迫发生性行为的正当理由。作为基本人权的性自由权，或称为性的自由支配权，或者说性的不可侵犯权，{jd1}可以对抗配偶身份权。以配偶身份为由，在对方不愿意发生性行为的时候，强迫其进行xx，是{jd1}不应免责的。“婚姻的自然基础是xx而不是单纯的肉欲。xx的特点是行为人把自己‘委身于’对方，而不是‘霸占’对方。” “法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性。” “建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性‘权利’的可能。” “免受性暴力压迫是人的自然和{jd1}的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失，因为理性人不会把自己永远的出卖给别人；即使一个人与他人签订了此类契约，现代法律也不予认可。”[21]笔者xx赞同以上所引的观点。因为性是人之所以为人所必备的，性权利作为基本人权，是高于其他身份权利和约定权利的。

　　目前，在世界范围内，已有很多国家修改刑法或立法将婚内强迫性行为定为强奸罪，这些国家有：英国、美国、德国、法国、加拿大、澳大利亚、瑞士、瑞典、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、墨西哥、西班牙、南非、千里达、巴巴多斯岛。还有我国台湾地区也如此。[22]可见，禁止婚内的强迫性行为，并以刑法予以调整，已经不是个别国家的创新，而是成为了当今世界的刑事立法的大势所趋。要求进行性生活的权利不再因为是配偶关系而具有xx的合法性了，尊重作为基本人权的性权利成为法律的{sx}。因此，在配偶权里面，不具有随意、强迫自己的配偶与自己发生性行为的权利。在现实生活中，这种随意的、强迫的权利，往往伴随着男人的体力优势，而成为丈夫的权力。这不仅侵犯了妻子的性自由权，而且也给妻子造成了与一般强奸中的受害人同等的心理损伤。

　　既然不再是xx的权利，也不能成为法定的权利，就只能是约定的权利。夫妻双方可以就性生活问题作出一些约定。事实上，如果一方拒绝进行性生活是有理有据的，而另一方却不能容忍，我们很难相信这里面除了单纯的肉欲之外还剩下多少爱，这样的婚姻已经没有多少存续的价值。相反，若一方长期无理的拒绝，我们也很难相信他（她）对对方还有多少爱，这样的婚姻也没有必要再勉强维持下去。选择离婚，而不是性强迫、性暴力，这就是文明、法治社会的答案。

　　六、配偶权的属性与法律保护

　　讨论了配偶权的内容后，我们会发现，配偶权绝非单纯的身份权，它是一组权利群，所以具有多重权利属性。那么，有必要再总结一下配偶权的权利属性，这有助于我们更加深刻的理解配偶权。

　　首先，配偶权是民事权利之一种，是私权。这个在本文{dy}部分已有详述，不再赘述。

　　配偶权是自然权利、法定权利还是约定权利？从上文的分析可以知道，配偶权主要是法定权利和约定权利的集合，除了生育自由权属于自然权利之外。但由于我国的计划生育法对生育自由的限制，所以，生育自由权也具有了一些法定的因素。

　　学者们一般都把配偶权界定为一种身份权。杨立新教授的定义是比较有代表性的：“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益。”[23]笔者认为配偶权当然首先是身份权，但它不仅仅是身份权，也有人格权、财产权的内容。比如，请求停止暴力或虐待的权利、平等的姓名权就是典型的人格权；共同所有权、继承权等就是典型的财产权，但它们都是基于配偶身份而取得的。基于配偶身份而取得的非身份性权利与一般人格权、财产权不同，具有其自身的特殊性，所以也应当被视为配偶权。

　　在配偶权权利群之中，既有对世权（{jd1}权），也有对人权（相对权）。这里的对世权，就是指一方或双方配偶可对除自己之外的任何人主张权利。这里的对人权，就是指一方配偶只能对另一方配偶主张权利。比如，共同所有权、单独所有权就是典型的对世权。而请求扶养权、请求停止暴力、虐待的权利等就是对人权。

　　很大一部分配偶权是一方配偶要求另一方为特定行为（作为、不作为）的权利，这属于请求权，而且主要是身份权上请求权和人格权上请求权。[24]如请求不得重婚的权利、请求停止暴力、虐待的权利等。也还有的是一方或双方配偶可以直接支配标的物，而具有排他性的权利，这属于支配权，如共同所有权、单独所有权。

　　配偶权的法律保护，是指以国家的法律保障合法婚姻关系中的夫妻双方基于相互的配偶身份而享有的权利的充分行使，并依法追究侵犯配偶权的侵权行为人的法律责任。总的来说，我国对配偶权的法律保护手段是综合性的，即以宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等几大基本法律来综合保护。

　　例如，《宪法》第49条规定，婚姻、家庭受国家的保护，《民法通则》第104条重申了这一宪法规定。民法里面除了专门的《婚姻法》以外，还有《继承法》第10条对配偶之间的继承权的规定，《刑法》里对重婚罪、破坏军婚罪、虐待罪、遗弃罪的规定。《治安管理处罚条例》对尚未构成犯罪的实施家庭暴力或虐待的行为予以行政处罚的规定。而诉讼法就是为权利被侵犯之后寻求救济提供程序性权利的。

　　相应的，侵权行为人承担的法律责任也根据他所侵犯的权利以及程度，分别有民事的、刑事的和行政的责任。比如，侵犯夫妻共同所有的财产，尚未构成犯罪的，承担返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任。虐待家庭成员，受虐待人要求处理，且尚未构成犯罪的，承担被处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告的行政责任。有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，承担被处2年以下有期徒刑或者拘役的刑事责任。

　　配偶权这一概念，是否被写入法律文本，并不重要。重要的是，我们通过建构这样一个描述法律关系的概念，可以更加系统全面的认识配偶之间享有的权利和承担的义务，从而更好的保障夫妻之间的合法权益，稳定婚姻家庭关系，促进社会稳定发展。