编 者 按

　　为了更好地帮助全省各级工商行政管理行政执法人员进一步熟悉和掌握本部门有关的法律、法规和规章，切实提高全系统行政执法人员的法制观念和执法水平，促进依法行政，应各级工商行政管理机关及其工作人员的要求，现将2006年度部分行政处罚、行政复议案件编辑成《案例分析》，并印发给各级工商行政管理机关，以供学习和参考。

　　 由于我们水平有限，编辑工作实有不足之处，特别是其中的一些观点仅供参考，以拓宽办案视野，不能将之作为执法依据。诚请广大读者提出宝贵意见，并及时提供典型案例分析，以共同办好《案例分析》。

　　省局政研法规处

　　二00七年五月

　　案例一、部分股东虚假出资案

　　 -----是部分股东虚假出资还是公司虚报注册资本

　　【案情】

　　 A公司以土地使用权作价出资450万元、张某以货币出资360万元、王某以货币出资390万元，共同发起成立B公司。2005年10月9日经XX工商局核准注册，取得注册资本为1200万元的企业法人营业执照。经调查，张某的货币出资360万元、王某的货币出资390万元，共计750万元系由C公司于2005年10月9日转入B公司在银行的验资专用账产，银行分别为张某、王某出具了360万元和390万元的现金交款单及银行询征函，2005年10月10日该750万元验资款又从B公司的验资专用账户直接转回C公司账户，张某、王某实际并未向B公司缴纳认缴的注册资本。另查，张某、王某系夫妻关系，两人对其实际没有750万元货币资金和出资未从B公司验资专用账户转入B公司基本账户的事实明知，存在主观故意。

　　另外，法人股东A公司已按要求将土地使用权过户至B公司。并且，法人股东的法定代表人称该公司对两名自然人股东张某、王某没有750万元货币用于出资的情况不知情，张某、王某是背着法人股东从事了以上行为。

　　 XX工商局依据2005年10月修订2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”之规定，责令当事人立即改正违法行为，并分别对张某罚款180000元和对王某罚款195000元。

　　【争议】

　　在案件查处过程中存在两种不同的认识。

　　一种意见认为，只要验资报告证明股东已交纳货币出资，那么该股东即已履行了出资义务，所以，股东虚假出资只适用于股东未将实物资产或土地使用权等无形资产依法过户给公司的情况。对货币(现金)出资而言，则不存在虚假出资的问题，而只存在公司虚报注册资本的问题．因此，该案应定性为公司虚报注册资本案，并依据1999年修订的旧《公司法》（下称旧公司法）第二百零六条处理。

　　另一种意见认为，股东缴纳货币出资的义务是指股东有将货币出资足额存入公司在银行开设的基本账户的义务，而不仅仅是存入公司在银行开设的验资专用（临时）账户的义务。本案中只存在两名自然人股东间的共谋，而不存在全体股东的共同意志即拟设立公司的团体意志，所以应当定性为股东虚假出资，而不能定性为公司虚报注册资本。并且，股东虚假出资行为属持续性违法行为，该行为至案件被查处时（2006年5月）仍未改正，所以，应当依据2005年修订以后的新《公司法》（下称新公司法）第二百条处理。

　　【评析】

　　关于案件定性问题。我们认为，公司虚报注册资本与股东虚假出资两者的主要区别在于：一是违法主体不同，虚报注册资本的违法主体为公司，虚假出资的违法主体则为股东；二是违法行为所侵害的客体不同，虚报注册资本侵害的是公司登记制度，而虚假出资则不仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东的权益：三是两者违法主体的主观状态不同，虚报注册资本体现的是公司的意志，应当存在全体股东的共谋；而虚假出资体现的仅仅是个别股东的个人意志，不需要全体股东的共同意志。

　　《国家工商行政管理总局关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企[2002]第71号）规定：“……公司的发起人、股东虚假出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚xx明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关对公司实施行政处罚。……”本案中，最突出的事实是：公司三位股东（其中一位是法人股东）对出资并不存在任何形式的合谋，法人股东对其他两位个人股东现金出资未转入公司基本账户的行为既不明知，也不应知，该法人股东如实履行了自己的出资义务，并对其他两位个人股东虚假出资的行为不知情。因此，对这种仅仅是其中部分股东虚假出资的情况，我们认为该案定性为该两位自然人股东虚假出资而不是作为全体股东合谋形成了公司意志的公司虚报注册资本更恰当。

　　关于案件适用法律问题。基于对本案违法行为定性的不同认识，直接导致了法律适用上的争议．我们认为，股东虚假出资行为是一种延续性的违法行为，不论公司是否已取得营业执照，只要股东始终不改正、一直未如实出资，该违法行为则一直处于持续状态。而对延续性的违法行为，一般认为应适用该行为被查处时正在实施的法律。其次，新旧《公司法》对股东虚假出资均认定为违法行为，且两法关于该行为的定性及罚款下限规定一致，仅在罚款的{zg}限额方面规定不同．由于我们将该案定性为虚假出资，所以我局最终适用新《公司法》但按旧《公司法》规定的罚款下限做出了行政处罚决定，符合对延续性违法行为的处理原则。

　　【思考】

　　 “公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”是公司法中的难点，在实际执法中对此也有不同的认识与意见，法律对于这两种违法行为没有明确规定，结合具体的案情具体分析。

　　《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。”第三十八条规定：“存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。”从上述规定来看，注册验资资金应从基本账户支付，从临时存款账户直接付款是违法的，但法律对于金融机构这一违法行为没有处罚规定，也没有规定从临时账户支付的就意味着公司没有收到注册资本，因此直接依据上述规定界定属于虚报注册资本还是虚假出资有一定的困难。

　　从《公司法》对虚报注册资本的规定与《刑法》中的“虚报注册资本罪”的界定对照来看，虚报注册资本行为行政责任的承担者是已经取得登记的公司，而刑事责任的承担人是“虚报注册资本的单位或个人”，即虚报行为的实施者（往往是股东或办理公司登记的受托人）；这样不同的法律规定，使得“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”两种情况更难区分，在公司登记违法中这二者又往往是竞合发生，在行政处罚的具体实施中如何区分事实、甄别性质才能处罚适当。

　　案例二、某公司法定代表人变更案

　　【案情】

　　 某会计事务所有限公司股东有五人，且均为董事会成员，其中李某为该公司的法定代表人兼董事长，其持有该公司百分之五十的股权。后李某因个人能力问题，提出辞去公司法定代表人及董事长职务的请求，2006年4月1日，经股东会讨论决定免去李某董事长及法定代表人职务，并选举股东之一谢某担任公司新任董事长及法定代表人。但李某在该会议后不但怠于向工商部门办理法定代表人变更登记，也未向公司移交营业执照等，对此该公司先后多次以通知的形式催讨，均无果。2006年7月，该公司就营业执照等物品的所有权问题向法院提起诉讼，要求李某予以归还，但李某称诉争物品均不在其手中，法院因该公司无法提供证据证明其诉讼请求，故作出不予支持的判决。2000年9月15日，该公司向工商部门提出将法定代表人李某变更为谢某的变更登记申请，同时提交的变更登记材料有：1．由拟任法定代表人谢某签名的变更登记申请书；2．2006年4月1日全体股东签字的股东会决议；3．2006年4月1日全体董事签字的董事会决议；4．由公司四名股东签字的章程修正案（李某未签字）。工商部门对材料原件进行审查后，认为申请材料不全、不符合法定形式，遂当场作出不予受理决定，并出具了《不予受理通知书》。因该公司拒绝签收《不予受理通知书》，工商部门遂将申请材料全部退还，并以《补正材料清单》的形式告知该公司：1．因2006年4月1日的股东会、董事会决议距本次申请已超过30日，故需重新进行确认；2．补充提交合法有效的公司章程修正案、原法定代表人不能或不愿意履行法定职责的证明材料；3．营业执照正副本。该公司遂向法院起诉工商部门要求履行法定职责，法院判决该公司的申请尚不符合法律规定，工商部门审查后据此作出不予受理，并告知应补正的材料，已经全面、正确地履行了法定职责，故驳回了该公司的起诉。

　　【争议】

　　 1、股东会决议、董事会决议超过30日，是否需要重新确认。

　　 意见一：《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。因此，该公司的变更登记申请违反了上述规定，应要求重新予以确认。意见二：《公司登记管理条例》第三十条的规定并非限制性规定，公司只要具有正当理由，且在合理期限内提出，工商部门应予以收取，无需重新确认。

　　 2、章程是否需要全体股东签字确认，本案中章程是否符合法定形式是核心问题。

　　 意见一：章程必需由全体股东签字确认。根据《公司法》第四十四条规定，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，章程上也需代表三分之二以上表决权的股东签字，而李某持有该公司百分之五十的股权，显然该公司提交的章程不符合规定。意见二：该公司章程修改的内容已经过全体股东表决通过并形成了股东会决议，所有股东即具有在章程上签字的义务，拒绝签名的，并不影响修改后的公司章程。意见三：修改后的《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中章程修正案仅需拟任法定代表人签字即可。

　　 3、营业执照的提交问题。本案中营业执照是否可以通过公告宣布遗失后不再向工商行政管理局提交营业执照。

　　【评析】

　　 一、关于股东会决议、董事会决议的效力问题

　　 任何一份具有法律意义的文件因超期而失效或因约定或因法律规定。例如：委托授权书中约定了委托期限，超过约定期限，该委托授权书自然失效；又如：房屋租赁合同约定租赁期为30年，而法律规定房屋租赁期限最长不得超过20年，故该租赁合同第21年自然失效。而本案中的股东会决议、董事会决议的有效期限是否能够以《公司登记管理条例》中的30日作为法定期限呢?笔者认为是不妥当的。理由一，股东会决议是股东对公司内部事务讨论决定的记载，只要未违反法律的禁止规定，一经作出即生效。以《公司登记管理条例》中有关办理变更登记的程序期限否定其效力是对民事权利的强制“干涉”。理由二，该期限的设定给一些股东创造了背弃原承诺的机会，本案中李某同意辞去法定代表人及董事长的职务，却怠于履行办理变更的义务，从而使其签字同意的股东会决议失去了效力，显然违背了诚实信用、意思自治的基本原则。因此，工商部门要求该公司重新确认股东会决议、董事会决议的行为是错误的。

　　 二、关于公司章程的效力问题

　　笔者倾向于意见三的观点。本案中公司的股东会决议、董事会决议已对涉及章程修改的内容以表决的方式予以了通过，并形成了股东会、董事会决议，股东董事都已签名。《公司法》第四十二条第二款规定：股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十四条规定：股东会决议作出修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。同时《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中股东会、董事会决议已经全体股东同意，章程修正案则仅需拟任法定代表人签字即可。

　　三、关于营业执照的提交问题

　　公司营业执照持有人拒不交了营业执照的，能否以公告形式作废？根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》有关规定，营业执照遗失或毁坏的，企业法人应依法向登记机关申请补领。除上述原因外，企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照均无法律依据。因此，企业不能自行公告营业执照作废。《公司登记管理条例》第六十四条第三款规定：公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销登记决定的，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。本案中该公司已经通过多种途径要求李某返还公司营业执照，而李某在诉讼过程中也明确表示其未持有公司营业执照，公司无法缴回营业执照。公司登记机关在其他材料全部齐全的情况下，可依据《公司登记管理条例》第六十四条第三款之规定依法办理变更登记后公告原营业执照作废。

　　案例三、力锐公司诉XX工商局行政处罚案

　　【案件事实】

　　 2003年4月21日，XX工商局依法对XX储运有限公司铁路运输分公司仓库进行检查时，发现当事人力锐科贸有限公司（以下简称力锐公司）存放在此的一批丁苯橡胶外包装上无中文标识，俄文标识上也无生产月、日和安全使用期或者失效日期，涉嫌违反《产品质量法》第二十七条的规定。由于当时无法找到当事人，且全国处于“非典”特殊时期，不便外出调查取证。当天，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了协助扣留财物通知书，扣留这批丁苯橡胶。7月31日“非典”疫情有所缓解，XX工商局通知力锐公司到XX工商局并依据产品质量法第十八条{dy}款第（四）项、第二款的规定发出行政强制措施通知书，将力锐公司存放的该批丁苯橡胶246．33吨予以封存，并告知了复议权利和诉讼权利。8月8日，XX工商局扣留力锐公司的现金20万元并解除对该公司丁苯橡胶的封存，也依法向力锐公司送达了相关文书并告知了复议权利和诉讼权利。对XX工商局采取的上述强制措施，力锐公司均未在法定期限内申请复议或提起诉讼。经查，2003年3月，满洲里力锐经贸有限公司从俄罗斯泰坦集团进口丁苯橡胶在进口后转手销售给力锐公司。力锐公司将其中246．33吨，价值人民币1991505．35元的丁苯橡胶直接运至XX市并存放在XX储运公司仓库，准备销售。根据涉案产品的国家标准GB8665-88，行业标准SH／T1626—1996，丁苯橡胶属于限期使用产品，其产品质量保证期自生产日期起为2年，其包装袋标签上应当印有制造日期或生产批号。但力锐公司的涉案产品外包装袋上仅有俄文标注的生产日期为“2003”，既未有中文标注，也未有具体的月、日。案发后，力锐公司提供的中文标贴也仅标注“生产日期：2003年”，未具体到月、日。而且，力锐公司以往销售的丁苯橡胶均以原包装直接销售，未曾加贴中文标贴。XX工商局认为力锐公司的涉案产品不符合《产品质量法》第二十七条第（四）项“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定。根据《产品质量法》第五十四条的规定，9月4日，XX工商局向力锐公司送达《行政处罚听证告知书》，拟对其处以20万元罚款。9月27日XX工商局应力锐公司要求举行听证会，听取了力锐公司的陈述与申辩。考虑到该批涉案产品尚未销售，XX工商局决定将罚款数额降低到11．9万元，并于11月28日再次向力锐公司送达《行政处罚听证告知书》，力锐公司未再申请听证。XX工商局对力锐公司作出行政处罚决定：一、责令改正；二、罚款II．9万元，上缴国库。力锐公司不服申请复议。省局于2004年3月30日维持了XX工商局的行政处罚决定。力锐公司仍然不服，提起行政诉讼。该案先后经一审和二审，均判决维持XX工商局的行政处罚决定，后力锐公司申请再审，被裁定不予受理。

　　【案件争议】

　　 本案中，力锐公司从申请听证、申请复议到提起一审、二审到申请再审，行使了所有的救济权利，时间长达两年半之久，尽管力锐公司对案件事实没有提出实质性的异议，但在复议和诉讼阶段就XX工商局的执法权限、执法程序、法律适用等方面提出了种种异议，试图xxXX工商局作出的行政处罚决定。从总体上看，力锐公司的复议和诉讼理由主要集中在以下三个方面，这也成为双方争议的焦点：l、工商部门是否越权执法，即本案中涉案产品是否已进入流通领域，工商部门是否有权按照《产品质量法》对产品标识标注方面的问题进行处理?力锐公司认为该批涉案丁苯橡胶系进口产品，已经国家商检部门确认质量合格，且尚储存在仓库中，没有进入销售领域，应当由《进出口商品检验法》调整，工商部门只能对进入流通领域的商品进行监督检查。《产品标识标注规定》第二十六条明确规定“本规定由国家技术监督局负责解释”。有关产品标识标注方面的问题，是由国家技术监督局主管，不是工商行政管理机关的份内职责，工商部门没有《产品标识标注规定》的解释权。因此XX工商局是滥用职权、越权办案。2、工商部门实施查封、扣留的强制措施是否违法，并导致行政处罚违法?力锐公司认为根据国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》的有关规定”，“产品存在的瑕疵问题，标识不规范的问题，不能实施查封、扣押”。“查封、扣押的期限为三个月”。因此XX工商局是违法实施查封、扣押。3、力锐公司的行为是否构成《产品质量法》第五十四条所指“情节严重”?力锐公司认为XX工商局认定其“情节严重”没有事实依据。

　　【评析】

　　 1、涉案产品已进入流通领域，工商部门有权按照《产品质量法》对其进行处理（包括产品标识标注方面的问题）。根据《产品质量法》国务院办公厅《国家工商行政管理总局职能配置内设结构和人员编制规定》，及国家工商总局《关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复》、《关于工商行政管理部门能否直接适用<产品质量法>处理案件的请示的答复》等法律法规，规范性文件的规定，对流通领域内的商品质量进行监督管理，是工商行政管理部门的职能。

　　《产品质量法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。根据国家技术监督局《<中华人民共和国产品质量法>条文释义》的解释，《产品质量法》调整的产品范围包括：以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品。在中华人民共和国境内销售的属于本法所称产品范围的进口产品，适用《产品质量法》的有关规定。“违法销售的产品”是指违反本法有关规定用于销售的所有产品，包括尚未销售和已经售出的产品。可见，只要已进入流通领域、以销售为目的的产品，不论是国产产品还是进口产品，也不论是否已销售，都属于《产品质量法》的调整范围，这并不以实际发生销售为要件。事实上，力锐公司核定的经营范围表明其是贸易性公司，在购进涉案产品后直接发往XX市储存及以往曾大量销售同类产品的事实也说明其目的在于销售，而非自用。因此，XX工商局对涉案产品依据《产品质量法》处理有充分的法律和事实根据。

　　工商行政管理部门和技术质量监督部门都是商品质量的监督管理部门。国家技术监督局对《产品质量法》相关条款作出的具体应用解释（如《产品标识标注规定》），是有权解释，产品质量监督管理部门在行使管理职责时应当遵照执行。XX工商局并不存在自行对《产品标识标注规定》进行解释的问题，而是有效地贯彻执行《产品质量法》。

　　 2、根据《产品质量法》第十八条的规定，县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围，根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。力锐公司提供的国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，仅仅属于指导、规范技术质量监督系统内部执法活动的规范性文件，对工商部门没有强制约束力。有关法律法规及工商系统内部规范性文件都无类似规定。因此，XX工商局实施的查封、扣押强制措施有充分的法律和事实根据，且依法送达了相关法律文书，程序合法。退一步讲，扣留、查封与行政处罚都是各自独立的具体行政行为。XX工商局采取扣留、查封强制措施时，均向力锐公司告知了复议权、诉讼权以及申请复议和起诉期限。在法定期限内，力锐公司未对扣留、查封强制措行使复议或起诉的权利。

　　 3、力锐公司涉案丁苯橡胶产品外包装上的标识，不符合《产品标识标注规定》的要求，违反了《产品质量法》的规定。化工产品不同于普通产品，是否正确标注生产日期和安全使用期或者失效日期，不仅直接影响到购买者的权益，还可能涉及人身、财产安全。力锐公司作为专业性公司，理应知晓产品标准，但其经销价值190余万元的240余吨丁苯橡胶，经销金额与数量巨大，不按产品质量法要求在产品外包装上正确标识，且以往就曾将这种产品标识不合法的丁苯橡胶部分销往山东。XX工商同认定力锐公司违法行为“情节严重”，有事实根据。

　　【案件反思】

　　从本案的整个过程来看，力锐公司明显对其行为及相关法律存在认识上的误区，这也是其坚持申请复议及提起诉讼的主要原因。但从另一角度考虑，工商部门在整个执法过程中也有值得反思的问题。

　　 1、根据本案的法院判决，扣留、查封与行政处罚，都是行政机关可能实施的、各自独立的具体行政行为，行政相对人可以在法定期限内，对行政机关的行政强制措施和行政处罚分别行使复议或起诉的权利，两者之间并不存在必然的联系。由于本案的特殊性，法院并未对行政强制措施的合法性进行审查，但根据{zg}人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。一旦行政强制措施被确认违法，则通过该措施获得的相应证据材料就有可能不被法院采信。本案行政相对人的观点提醒工商部门在执法过程中要依法采取行政强制措施。（1）采取行政强制措施一定要有明确的法律法规依据和相对充足的事实依据。《产品质量法》等法律法规赋予了工商部门实施强制措施的职权，但都有一定的限制。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条规定“办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施，法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”。《产品质量法》第十八条规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产-销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。可见，工商部门实施强制措施前必须取得该产品涉嫌违法的证据并根据具体情况实施。（2）采取行政强制措施一定要按照法定程序履行相应的手续，包括办理审批手续、依法制作并送达法律文书等等。特别需要注意的是一定要明确告知行政相对人就行政强制措施的复议权、诉讼权以及申请复议和起诉的期限，本案中，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了《协助扣留财物通知书》后没有及时通知力锐公司显然存在程序上的瑕疵。（3）国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》虽然对工商部门没有强制约束力，但其对实施强制措施的对象、期限等所作的规定对工商部门执法有一定的借鉴意义。对依法不能没收或者不需要没收的涉案产品，在告知或者监督行政相对人依法改正的情形下，要尽量缩短查封、扣留的期限，以{zd0}限度的减少其损失。

　　 2、XX工商局对力锐公司作出的处罚决定，没有适用《产品质量法》第三十六条规定，而是直接援引第二十七条对生产者的规定进行定性，虽然法院认为尽管XX工商局适用法律条款不完整，该瑕疵不影响对力锐公司行政处罚行为的合法性．但这也要求行政机关对法律条款的适用一定要准确，全面、到位。

　　 3、《产品质量法》第五十四条对产品标识违法责任的追究明确要求“情节严重”，但对认定缺乏明确的标准，xx依靠行政机关的自由裁量，往往会引起行政相对人的争议。在当前情况下，行政执法部门办案时应从产品的性质、数量、价值、危害后果以及行为人的违法时间、主观认识等多方面综合考虑，尽量以规范教育为主。

　　案例四、一起举报未反馈引发的行政复议案

　　【案情】

　　 2006年2月12日，黄某向省工商局提出行政复议申请，称其于2005年11月21日以挂号邮寄的方式向S市工商局提交举报信。要求S市工商局对“沃尔玛深国投百货有限公司S市分店销售的，“蒙牛”牌高钙奶在产品包装上使用“绿色食品”标志和“{gjmj}”字样”侵犯他人注册商标权的行为进行查处，并对举报人进行奖励同时反馈处理结果。但S市工商局收信后超过60日并未进行处理，也未向黄某反馈，复议请求省工商局责令S市工商局对该举报内容限期办理并答复举报人。2006年2月22日，省工商局受理了该复议申请并经审查，发现S市工商局实际收到黄某举报信内容是有关S市天虹商场销售的“绿盛”牌牛肉干涉嫌商标侵权的举报，而不是“蒙牛”牌高钙奶产品包装涉嫌侵犯他人注册商标权，申请人的复议申请与事实不符，虽然S市工商局就其实际收到的举报信件处理结果未予黄某反馈的行为属实，但按国家工商总局有关规定，单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用有关消费争议处理程序规定，黄某的申请依法不属于行政复议范围，故于2006年3月17日作出终止该案行政复议审理的决定。

　　黄某对此表示不服，向法院提起行政诉讼，称根据国家工商局总局《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）第六条的规定，S市工商局接到举报后有义务将处理结果（包括不予立案的决定）向举报人反馈。S市工商局未按规定反馈即侵害了举报人获得处理结果的权利并构成行政不作为，被告应当对S工商局是否依法履行了法定职责进行复议并作出决定。省工商局辩称：S市工商局在本案中不存在行政不作为的法定前提，黄某的申请依法不属于行政复议受案范围，且黄某就此提出的行政复议申请与实际举报事实不符，根据国务院法制办《对北京市人民政府法制办<关于终止审理余国玉复议案件的请示>的复函》（国法函[2002]3号）规定“行政复议机关受理复议申请后，发现该行政复议申请不符合(中华人民共和国行政复议法9规定的，可以决定终止行政复议”，复议机关作出终止行政复议决定合理合法。

　　 法院经审理认为，黄某没有提交相关证据证明其是向S市工商局所涉举报事项的消费者，而工商行政管理机关是否应当对公民的举报作出反馈。目前法律、法规或是规章尚无明确规定，故工商局并无必须履行反馈公民举报的职责。黄某以S市工商局不作为为由向省工商局提起行政复议，不符合《行政复议法》第六条第(九)项之规定，亦不属于行政复议范围。

　　【案件争议的焦点和主要问题】

　　本案的争议焦点主要在于黄某的行政复议申请是否属于行政复议范围，而解决这一焦点的关键又在于S工商局对公民举报未予反馈是否构成行政不作为。黄某认为，工商机关是保护消费者权益和商标监督管理的行政机关，公民对违反商标等规定的行为有举报和获得答复的权利。S市工商局在接到其举报作出处理决定（包括不予立案的决定）后，应依据《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消定[2004]第39号）将处理结果反馈给举报人，但S市工商局没有按规定回复举报人自然侵害了举报人获得处理结果的权利，构成行政不作为，属于行政复议法第六条规定的复议范围。S市工商局复议答复认为，《行政复议法》第六条规定了申请行政复议的事项范围，其中第（八），（九）、（十）三项规定了行政机关不作为的三种情形，但黄某并未向S市工商局申办执照，也不是权益遭受侵害需要工商局依法履行保护其人身或财产权益的消费者，不属于《行政复议法》第六条规定的行政不作为的任何一种情形，不属于行政复议范围。

　　【法律适用及分析】

　　行政不作为一般是指行政主体及其工作人员负有法定的作为义务，且具有作为可能性而违反规定不履行作为义务的行为。《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项和《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项规定了行政不作为的三种法定情形，分别是“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的”、“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”和“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者{zd1}生活保障费，行政机关没有依法发放的”，从这些规定中，我们可以看出，“行政不作为”应具备三个基本要件：一是法定主体，即行政不作为的主体应当是负有相应管理权限和职责的行政主体及其工作人员；二是具有法定职责（履行义务），即行政主体及其工作人员对行政相对人相应申请事项，负有依照规定程序、期限“作为”的法定职责义务（这里“法定”的“法”，应当是指符合立法规定的法律依据，而非其他）；三是未实施法定职责义务所要求的行为，即行政主体及其工作人员未按规定期限、程序实施一定的行为以履行其法定职责义务，这三者紧密联系，缺一不可。本案中，工商机关作为行政执法机关，虽对产品质量、商标侵权等违法行为负有查处监管的法定职责，但现行法律、法规、规章就对公民关于违法行为的举报是否负有予以反馈的法定义务，尚无明确规定。首先，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局令第51号，以下简称“51号令”）和《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）的规定，工商机关对消费者与经营者发生消费者权益争议提出的申诉有依法进行反馈的法定义务．但规章总则第二条明确规定“消费者为生活消费需要购买，使用商品或者接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉，适用本办法”，由此，规章适用范围明确为消费者。而本案中，黄某在向S市工商局挂号邮寄举报以及向省工商局申请行政复议中，始终未提及其与被举报人（经营者）存在消费者权益争议或提出消费者申诉事项。也未提交相关证据材料或说明，而是单纯请求S市工商局对被举报人经营侵犯他人注册商标权的商品行为进行行政处罚并对举报人予举报奖励，黄某在本案所涉举报的身份不是基于生活消费需要而购买、使用商品的消费者，不享有消费者申诉反馈的法定权利．因此，原告的举报不适用国家有关消费维权服务的相关措施规定。其次，即使将黄某视同消费者对待，根据《国家工商行政管理总局对消费者请求对企业处罚是否适用国家工商行政管理局51号令5日内答复问题的答复》（工商法字[2001]第93号）规定，“消费者单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用51号令的规定”。根据这个行政解释，工商机关对黄某单纯请求对他人进行行政处罚的举报按照51号令和国家工商总局其他有关消费者申诉的规定并无必须予以反馈的法定义务。原告据此主张S市工商局未依法履行保护其合法权益的法定职责，缺乏法律依据．由此，S市工商局未对黄某的举报进行反馈，因缺乏行政不作为的“法定职责义务”条件，而不构成行政不作为。

　　黄某的行政复议申请既然不符合《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项之规定的行政不作为复议情形，那么能否依据《行政复议法》第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”主张该案属于复议范围呢?答案是否定的．从前文所述，本案己可排除S市工商局行政不作为的情形，黄某若要依据第（十一）项之规定申请复议，则应当具备S市工商局侵犯其合法权益的具体行政行为存在，即相对于“无形”和“消极”的行政不作为，S市工商局应当存在可能侵犯黄某的合法权益的“有形”、“积极”，的具体行政行为，但黄某未提供相应事实以及材料．故黄某的行政复议申请亦不符合《行政复议法》第六条第（十一）项之规定。本案最终认定其复议申请不属于行政复议范围。

　　【案件引发的思考】

　　本案S市工商局在收到黄某对相关违法行为的署名举报后，却未按举报人的要求就处理结果予以反馈，这一做法，虽在行政复议和行政诉讼中因缺乏法律依据而未被认定为行政不作为，但对这一做法本身的适当性，是值得商榷的．我们知道，公众知情权已经成为一个现代民主社会的标志之一，“公开、公平、公正”是现代社会行政执法的基本要求；行政机关在建立多种申诉举报途径，完善举报奖励激励机制，公开接受群众提供调查线索的同时，从保护公众参与社会管理并与违法行为做斗争积极性的角度，亦应采取足够的措施，加大信息公开程度，通过信息通报尤其是对署名举报人的信息反馈，保障申诉举报人的信息知情权，以营造一个公正、透明的阳光执法氛围，该案反映出目前国家有关举报反馈制度在这一方面还存有一定的不足，对进一步完善公民举报受理程序提出了现实要求。目前，国家工商行政管理总局下发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（修订稿四稿）规定：对于不予立案的举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将相关情况书面告知具名申诉人、举报人。对举报、申诉作出行政处罚或者不予行政处罚决定的，应采取适当方式将处理结果告知具名申诉人、举报人。

　　案例五、XX雅诗兰黛化妆品有限公司恶意

　　注册企业字号和虚假宣传案

　　 【案情】

　　 2004年3月份，XX工商局根据加拿大埃思蒂洛达儿化妆品有限公司投诉，查处了XX雅诗兰黛化妆品有限公司两种不正当竞争行为。

　　（一）虚假宣传行为。执法人员经调查发现该公司存有大量突出“XX雅诗兰黛”字样，以及“公司依托国际xxxx”等虚假表述的宣传资料，依据《江西省反不正当竞争条例》扣留上述涉嫌虚假宣传资料12170份。该公司在经营过程中，为了取得竞争优势，扩大市场占有量，通过大量印制突出 “XX雅诗兰黛”字样，以及“公司依托国际xxxx”等虚假表述的宣传资料，使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品有限公司在中国设立的分支机构，生产的产品是“雅诗兰黛（繁体）”商标所有人在XX市生产的产品，其行为违反了《反不正当竞争法》第九条行为，构成了误导消费者的虚假宣传行为。

　　（二）该公司将境外xx商标作为企业字号恶意注册、致人误认的不正当竞争行为。办案单位作出责令当事人办理名称变更登记事项，删除“雅诗兰黛”字号的《责令改正通知书)，该公司不予履行，XX工商局依据《企业名称登记管理规定》第九条第(二)项，《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定，责令其不得以XX雅诗兰黛化妆晶有限公司的名义从事经营活动。该公司向省局申请复议，省局作出维持的行政复议决定，该公司不服向人民法院提起诉讼。天河区人民怯院作出一审判决维持。当事人不服上诉至中级人民法院。中级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

　　【争议焦点】

　　 1、该司名称是经过XX工商局标准的，在登记注册以及变更登记过程中，该局均没有告知该企业名称不能使用，其在营业执照许可范围内正常合法地使用企业名称，不存在使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司在中国设立的分支机构，不存在主观恶意。

　　 2、工商局在《责令改正通知书》中认定该公司连续四次侵害“雅诗兰黛”注册商标专用权是认定事实错误，以前四次查处其实是依据与企业名称无关的其他事由。XX工商局作出《责令改正通知书》，属于行政处罚，之前未告知该决定依据的事实、理由和依据及享有的陈述，申辩权是程序严重违法，一审判决该具体行政行为不属于行政处罚错误。

　　【法律适用分析】

　　 企业名称具有识别功能，字号是组成企业名称的核心要素，是一个企业区别于其他企业的主要标志。字号与商业信誉、服务质量紧密相连产生较强的广告效益和公众影响力，故字号从本质上来说是一种财产权益，字号相同或近似足以引起市场混淆。因此应禁止对字号进行混淆或攀附性使用，禁止他人对字号的区别性特征和广告价值造成损害或损害的可能。“雅诗兰黛（繁体中文）”和“Estee lauder”商标是加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司拥有的注册商标，已分别在1982年和1986年在我国注册，该商标在护肤、美容、化妆品行业具有较高的知名度。当事人XX雅诗兰黛化妆品有限公司主营化妆品，其在企业名称的主要部分使用他人注册商标“雅诗兰黛”，并通过大量印制突出“XX雅诗兰黛”字样及“公司依托国际xxxx”等虚假表述的宣传资料，意图使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司在中国设立的分支机构，生产的产品是“雅诗兰黛”商标所有权人在XX市生产的产品，构成了误导消费者的虚假宣传行为．当事人的上述行为具有明显的搭他人便车的故意，足以引起相关消费者将该公司和加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司两企业主体之间的关系及商品、服务的来源发生误解混淆。《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定，已登记注册的企业名称．在使用中对公众造成欺骗或误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。《企业名称登记管理规定》第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。

　　案例六、 析公司年检处罚程序若干问题

　　 【案情】

　　 2006年10月，S工商局经查档发现33家外商投资企业未按规定办理2005年度企业年检，其中，Z公司因在法定期限内未到工商机关参加2005年度企业年检，经工商机关多次以电话、函告等方式催检仍未接受年检。2006年11月7日，S工商局向其发出责令限期接受年检书面通知，并告知其逾期不年检将面临直至吊销营业执照的行政处罚，Z公司在签收通知后在责令期限内仍未参加补检：S工商局于2006年12月23日登报公告责令其限期补检。但Z公司逾期仍未按规定到登记机关接受年检．据此，S工商局适用听证程序认定Z公司行为违反了《公司登记管理条例》第五十九条、六十条的规定，依据《公司登记管理条例》七十六条的规定，于2007年3月12日作出吊销Z公司营业执照的行政处罚。

　　【争议焦点】

　　 1、对成批发现的未按规定参加年检企业如何立案?

　　 2、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前并未先予罚款处罚，是否应认定为违法?

　　【法律适用】

　　 1、对成批发现的未按规定参加年检企业如何立案?

　　工商行政管理机关发现当事人的违法事实，认为需要经过调查取证才能作出行政处罚的，应当首先立案。根据案件来源，立案分为四种情况，一是依据职权检查发现的。二是上级机关交办的或有关部门移送的。三是受害人申诉、控告的。四是其他人员检举、揭发的。立案是行政处罚普通程序的开始，立案程序设置的意义一是启动行政处罚调查程序，行政办案时限开始起算；二是规范行政执法行为，在行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益的情况下，实现保证行政机关尽快立案，切实履行行政机关维护国家、社会、公民的权利和利益的责任的目的。当前，我省工商机关行政处罚立案程序的法律、法规、规章依据主要为《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》和《江西省工商行政管理机关行政处罚程序规则》，相关规定对立案的要求为“查处违法行为应当立案”、“应进行立案前审查，符合立案条件的，应依职责权限予以立案”以及“立案必须登记并履行报批手续”。对立案具体条件、并案或分案的条件及处理方式，尚无明确规定。这使得同一登记机关在年检工作中，当发现同期有成百甚至上千家未按规定参加年检依法应予处罚的企业时，面对案情相同、事实筒单、适用法规趋同，但企业数量巨大的特点，应如何予以立案，实践中产生分歧：

　　{dy}种意见认为，应当“同批一案，同案调查，下一份处罚决定”，即同批企业一次立案送审，同案处理，作一份处罚决定．这主要依据国家工商总局《国家工商行政管理局关于加强企业监督管理工作若干问题的通知》（工商企字[1998]第285号）中规定的“鉴于成批吊销未参检企业具有案情相同、事实简单、适用法规一致、数量较多的特点，可采用每一批立一案，名单附后，统一归档的做法，以便加快办案速度，提高工作效率”，但该文己由国家工商总局以《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止。

　　第二种意见认为，应当“分别立案，分别调查，分别处罚”，应当说，这一提法xx符合有关行政处罚程序要求，也是绝大多数行政处罚案件处理的基本方式。但仅从未按规定参加年检类型案件的“立案”环节来看，登记主管机关每年通过本机关查档，一般都能发现成百上千家企业涉嫌未按规定参加年检应予处罚，若处罚一户企业需立一次案，则成百上千家企业就要立成百上千次案，企业数量大，处理程序相同，对案件来源相同，发案时间相同，调查方向一致，立案要求一致，对同批上千家企业逐一填制立案审批表，办理立案审批手续，一是繁琐，二是造成工商机关重复性工作，造成不效率。

　　 二、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前，工商机关并未先予当事人罚款，是否违法?

　　《公司登记管理条例》第七十六条规定：“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验：逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。”从字面上理解，公司登记机关只有在对公司予罚款并限期接受年检，公司逾期仍不作为的情况下，才可处吊销营业执照行政处罚。但在吊销当事人营业执照之前，登记机关未对当事人予罚款处罚，能否即认定其行政处罚违法?这一问题，存在两种看法。一种意见认为，登记机关必须对未按规定接受年检的企业先处以罚款的处罚，并规定一个补检期限，超过这个期限，才能对企业处以吊销执照的处罚，否则均属违法行政。第二种意见认为，吊销营业执照前，未经罚款的吊销营业执照处罚是否违法，不能一概而论。该案登记机关虽未予罚款处罚，但作出责令公司限期接受年检的处理，公司在责令期限内未接受年检，登记机关再经登报公告催检，公司逾期仍未接受年检的情况下，才依法作出吊销营业执照的处罚决定，并不违反法律规定。

　　现行年检制度的定位是对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度，一般情况下，综合社会效益和促进社会发展考虑，登记机关对未按规定接受年检的企业进行处罚理应慎重，先对当事人处以罚款并限期接受年检，逾期仍不接受年检的，方予吊销营业执照。但这并不等于说登记机关未先处罚款的吊销决定就都是违法的。

　　 一是按规定接受年检是企业的法定义务，面非行政机关义务。对于公司未按规定接受年检的法律责任，《公司登记管理条例》第七十六条从两个层面作出了规定：一是一般情况下公司不按规定接受年度检验行为应当承担的罚款和责令限期接受年检的法律责任：二是经公司登记机关限期接受年度检验后，公司逾期仍不接受年检时应承担的被吊销营业执照法律责任。这即规定了“两事”，也就是通常所说的“两罚”，即登记机关对未按规定接受年检的企业先处罚款并限期补检的“{dy}罚”，和企业逾期仍不参加年检处吊销营业执照的“第二罚”。工商机关在监督企业接受年检、维护行政管理秩序时，并无义务也无条件深究企业不作为行为背后的意图。即对当事人吊销营业执照的“罚”与公司“超过限定期限仍不接受年检”的行为之“过”相对应，但与行政机关罚款作为与否以及作为内容并无因果关系。

　　 二是登记机关立足于‘处罚与教育相结合’的原则，对主动xx或减轻违法行为危害后果的企业，责令企业限期接受年检，但不予罚款处罚的做法，是行使自由裁量权的表现。法规规定罚款的同时，要求登记机关“限期接受年检”，说明罚款设置的本意在于“小惩大戒”，通过“警示”企业纠正违法行为，避免企业因程序性失误导致被吊销营业执照的严重后果．行政处罚自由裁量权是法律赋予行政执法机关在法律规定的范围和幅度内自行决定处罚与否、处罚内容、处罚幅度的自主选择权．而《行政处罚法》第二十七条规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚和不予处罚的五种情形。在本案中，Z公司在法定期限内未按规定接受年检，但通过申请延期年检等行为，表示将主动配合登记机关对企业的行政管理秩序，登记机关通过责令Z公司限期参加年检，令企业知悉若不接受年检将被吊销营业执照的不利后果，已经达到处罚“警示”目的，这种不罚款的“{dy}罚”，应当说是符合法律精神。三是对应予吊销处罚的企业另再处罚款，不具社会积极意义．“{dy}罚”与“第二罚”虽有关联，但仍是相对独立的两个程序。在“{dy}罚”作出后，当事入“逾期仍不接受年检”的，将转入“第二罚”程序。实践中，有一些企业对未按规定接受年检的违法行为“深刻检讨、坚决不改”，在登记机关根据当时情况从轻或减轻处罚而未予罚款，仅责令企业限期年检后，逾期仍不参加年检．此时，“{dy}罚”按程序已经完成，登记机关再予立案，已是启动“第二罚”，应当按照“第二罚”规定追究相应法律责任，即予吊销营业执照．此时，若再对企业处罚款处罚，则无异于在吊销企业营业执照的同时，还要增加企业罚款负担，对一个将被取消经营资格的企业井无任何益处，而对登记机关，再予罚款处罚，相对吊销营业执照这一“{zj2}”处理也已无实际意义。

　　 【案件引发的思考】

　　 规范办案程序是工商机关进一步推进依法行政、提升执法水平的前提之一。面对每年公司年检吊销案件数量较大、事实相对简单的特点，对照吊销营业执照这一强制退市“{zj2}”行政处罚的严重性，如何在行政执法的公平公正与效率效果间找到{zj0}结合点，成为我们思考的问题。

　　诚然，行政管理基本的价值标准是在促进社会发展的前提下使社会有一个稳定的秩序，而不是为维护社会秩序而牺牲社会发展。但在登记实务中，存在大量恶意不参加年检以被吊销其营业执照而逃避债务或清算责任的企业，对于这些企业，如何适用法律成为登记机关实务操作的难点．一则，明知企业已成空壳公司仍对其处罚款，实践中连直接送达文书都困难的情况下，结果必然是行政机关在完成行政处罚程序各环节工作后，面临大量无法执行的非诉行政案件，占用大量人力、物力资源，造成极大的浪费。二则，罚款“警示”对于恶意违法的企业，显然难以发挥应有的作用。若每一个年检吊销案件都要依葫芦画瓢地逐一送审立案，再逐一罚款限期年检后公告吊销，必然出现“个案公正”与“整体不效率”的矛盾。如何处理这一矛盾，在实务中分歧较大，各地做法也不同，有的采取一次性公告，逾期未来年检即予吊销营业执照的一罚做法，有的采取先责令限期接受年检，逾期仍不年检的，公告后再吊销营业执照的做法；还有的采取必须先罚款并限期接受年检，逾期仍未年检的，即予吊销营业执照……林林总总，五花八门．即使本案在终审判决后，各方争议仍末xx统一。基于此，笔者认为，年检吊销处罚首先应当严格依照法律规定执行。总体上应把握两个原则；一是执法者应以法为据，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是行政执法的最基本要求，行政处罚决定首先必须于法有据，不得擅自超越法律规定决定处罚或不予处罚，擅自降低处罚标准或幅度；也不能在法律规定之外赋加行政相对人责任和义务。二是执法者当为立法者思，原则性和灵活性相结合，公平、公正、合理地正确行使自由裁量权，以实际执法彰显立法本意，在法律框架内寻求公正与效率的{zj0}结合。但具体如何作到{zj0}，恐怕还需要在实践中继续探索研究。

　　案例七、对医药购销活动中的商业行为如何定性

　　【案情简介】

　　 2006年4月，XX市工商局对华阳医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查。医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与市某些卫生院接触联系药品销售业务时，许诺赞助卫生院改造费和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购，该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权，牟取了不法利润数十万元。工商局认定当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条和一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条的规定，属于采用商业贿赂手段推销药品的不正当竞争行为，工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条和《暂行规定》第九条{dy}款的规定，对该医药公司作出了没收违法所得、罚款的行政处罚。

　　【争议焦点】

　　一、医药公司提供卫生院的赞助款及设备捐赠，是正常的公益性赞助还是假借名义的商业贿赂手段。

　　二、医药公司记载退还卫生院一定比例药款的财务方式，是医药公司财务人员记载不当还是账外暗中给付回扣？

　　三、医药公司的商业行为，是正当友好的业务合作还是不正当竞争行为？

　　【案件评析】

　　一、是正常赞助还是假借名义？

　　 医药公司辨称：给卫生院提供赞助款和办公、医疗设备，这是正常的公益性赞助，国家对此都加以鼓励，且有卫生院开具的医药公司的票据为证，开票项目中都注明了赞助、捐款以及捐赠字样，是真正意义上的赞助，应不属于《暂行规定》所指的假借赞助费等名义实施的贿赂行为。

　　 工商局认为：社会公益性赞助不应带有明显的商业性及目的性。在接触联系业务初期，医药公司在许诺提供卫生院赞助的同时，就提出了卫生院大部分药品从该医药公司采购的要求。医药公司实质上假借赞助、捐赠等名义，通过财物等手段，抢占了全市卫生院相当大一部分的药品采购份额。目前国家允许卫生院向“社会募集资金”，国鼓励“企事来单位和个人自愿捐款”，国务院及省政府也出台了相关文件规范“赞助费”的给付和收取。这里，需要说明的一点是，国家文件规定的精神实质是鼓励企事业单位、社会团体和个人为支持医疗卫生事业发展，出于纯粹的公益目的给予卫生院的赞助，而并非本案中所说的与卫生院有经济往来的医药公司为商业目的并且按结算药款的一下比例给予的回扣，“赞助费”仅仅是其假借的一种貌似合法的名义，最终医药公司承认了这个观点，顺利解决了这一争议。

　　（二）是记载不当还是给付回扣

　　医药公司辨称：药差返利属于药品销售折扣，本应记入营业收入科目，冲减营业收入。医药公司确定将返利“入了账”，只是未按照财务制度和会计准则准确记入营业收入科目，仅仅“入错了账”。原因是医药公司刚成立，忙于业务开展，对财务人员管理重视不够，且财务人员业务知识欠缺，以致造成财务科目记载不当，应不属于账外暗中给付回扣。

　　工商局认为：折扣和回扣是有本质区别的。财政部颁布的《企业财务通则》和《企业会计准则》都明确规定：企业发生的销售折扣，冲减当期营业收入，应作为营业收入的抵减项目记账。《反不正当竞争法》第八条规定：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。《暂行规定》第五条、第六条规定：回扣，是指经营者销售商品时在贿外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益，但区别在于回扣是违反了“公平、诚实信用”的原则，符合不正当竞争行为的全部法律特征。{zh1}，工商局对该医药公司依法作出了处罚决定，医药公司也虚心地接受了行政处罚，未要求听证，并及时制定了整改措施，落实规范。

　　【案后思考】

　　虽然案件{zh1}圆满处理结束，但是引发的思考对工商部门今后继续深入开展对医药行业商业贿赂行为的整治工作提出了新的课题：

　　（一）亟需增加执法手段，及时获取关键资料

　　由于药品交易双方都是受益人，对于调查询问，他们大都会订立攻守同盟，守口如瓶，而工商部门受执法手段的限制，往往较难突破。特别是本案开始阶段，由于《反不正当竞争法》《暂行规定》和《江西省反不正当竞争条例》并未赋予工商部门对涉嫌商业贿赂的行为当事人的账册、票据等财物可以封存、扣留的强制手段，在当事人拒绝配合的时候，工商部门调查进展很慢，很容易给当事人转移证据提供时间和方便。工商部门最多只能依据《行政处罚法》采取七日内先行登记保存的方法，防止资料转移，而对当事人数量繁多的账册传票，根本来不及复印也不知从哪本开始复印。建议只能在有限的七日内要尽量做通当事人的思想工作，减少抵触情绪．让当事人自愿主动将相关资料交工商部门保管、复印，并对此作出书面说明，为查阅资料、获取证据争取时间和便利。

　　 （二）严格把擅移送标准，规避执法责任风险

　　本案中商业贿赂的收受方并未涉及到医生和卫生员工作人员等个人，但是现实生活中药品供应商，医药代表给付医生回扣的情况还是存在的．由于商业贿赂行为涉及商业受贿罪、单位受贿罪，商业行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等罪名，建议在调查取证结束后，一定要及时对照涉嫌犯罪移送标准，对达到移送标准的个人和单位要及时移送司法机关追究刑事责任，从而规避自己的责任风险。特别是新修改的《刑法》又增加了医生等非企业，国家工作人员以外的贿赂罪受贿主体，执法人员在调查中一定要保持清醒的头脑，不办人情案，不徇私情，不失职渎职。

　　案例八 股东杨XX请求确认注册登记无效案件

　　【案情】

　　 2006年期间，华洪公司股东杨XX与另一股东刘XX之间因合作纠纷发生民事诉讼，杨XX向法院提起民事诉讼,请求确认其不是华洪公司股东,2006年12月25日法院判决杨XX为事实股东。2006年12月18日杨XX向法院提起行政诉讼,称有人冒充其之名，与股东刘XX共同签署华洪公司章程及相关注册登记材料，并办理虚假出资手续，于2005年1月6日骗取工商注册登记。华洪公司注册登记材料中所有有关其本人的签名都是假冒的，其行为并非其本人的真实意思表示。工商局在实施核准华洪公司注册登记材料之行政许可行为过程中，未尽到谨慎注意义务，具有一定的过错，导致其虚假成为华洪公司的股东，该行政许可行为显然侵犯了其合法权益，要求法院依法撤销华洪公司注册登记，撤销其股东资格。

　　【争议的焦点】

　　 1、行政许可案件行政诉讼时效问题

　　《行政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”。但对于行政机关在作出行政许可时应当以何种形式告知何种人员没有做出明确规定，因此在核准注册登记时以口头形式通知来办理注册登记的人员就视为已告知申请人诉权和期限，还是要以书面形式送达每一个股东才视为告知了申请人诉权和期限，有待于进一步明确规定。由于告知诉权生效形式不明确,造成行政诉讼时效不确定。

　　 2、法院已作出民事判决是事实股东的情形下，在行政诉讼中是否还要撤销提供虚假材料的注册登记呢？一种观点认为：法院民庭已判决其是事实股东，作为同一个法院不可能作出两种判决，行政诉讼则必须维持原注册登记，只需将法院民事判决到工商局备案。一种观点认为：法院判决的只是民事法律关系，工商注册登记材料存在瑕疵，应责令立即改正。

　　【法律适用及分析】

　　 1、行政许可案件诉讼时效的确定

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。

　　《{zg}人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。

　　第四十二条规定：公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

　　本案中工商部门在作出华洪公司的注册登记后，没有证据证明其已告知杨XX作出了核准成为华洪公司的股东,也没有材料证明其已告知杨XX依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,据此应适用《解释》的第四十二条。但法院将另一股东刘XX列为第三人，从刘XX提供的材料可证明杨XX已知道华洪公司的存在，这时可适用《解释》的第四十一条，杨XX在2005年1月6日成为华洪公司的股东，2006年12月18日提起行政诉讼是在行政诉讼有效期限内。

　　 2、行政机关在办理行政许可过程中没有过错，但行政许可登记材形式上确实有错误，是否要撤销注册登记

　　在杨XX与刘XX的民事案件中，经笔迹鉴定，华洪公司注册登记材料中有杨XX名字处都确非杨XX本人签名。法院在审理民事案件时，根据杨XX与刘XX之间的协议确定杨XX实际为该公司股东。杨XX再次向法院提起行政诉讼，请求撤销注册登记。

　　《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。据此，工商行政管理机关在注册登记中只作形式审查，不承担实质性审查的责任，但应尽到谨慎义务。对于身份证、个人签名等申请人提供的材料真伪的鉴别、签定不属于工商行政职能范畴。华洪公司的注册登记材料中，已提供了杨XX的身份证明、有关文件上都有杨XX的签名，且华洪公司提供的登记注册材料齐备，工商行政管理机关依法核发企业法人营业执照xx是合法的，没有任何过错。

　　原《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：办理公司注册登记时提交虚xx明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。……本案中，杨XX事实上已履行了股东的权利义务，法院也确认其是事实股东，只是注册登记材料有瑕疵，对于这种不是xx冒充的，只是某个环节有瑕疵，争议方已经行使过股东权益的，在树立“尽可能追求客观真实”的理念基础上，在价值判断上不能鼓励当事人滥用诉权，钻法律的空子，在坚持信赖保护原则的基础上，进行利益权衡。因此，结合本案的民事审理情况，法院最终判决对注册登记不予撤销。

　　【案件引发的思考】

　　《行政许可法》实施已经两年多，关于实施行政许可的各项配套制度不断完善，《公司登记管理条例》第五十三条、第五十五条第二款要求公司登记机关对不予受理、不予名称预先核准、不予登记决定都要告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。但对于准予行政许可的诉权告知方式和期限一直没有统一的规定，笔者认为国家总局应结合《行政处罚法》及其他有关法律法规规定，规定登记机关应在核发营业执照时委托公司将告知书送达给公司全体股东、或在本局网站公告核准登记公司的有关基本材料，这样可以及时发现注册登记材料中存在的问题，相应地减少行政许可案件的诉讼。