商标法第三十一条规定的“已经使用”不限于中国大陆地区
原商标权人对商标转让后的侵权行为有权提起侵权诉讼吗
案例：拉科斯特股份有限公司与商标评审委员会及第三人鳄鱼国际机构私人有限公司商标异议行政纠纷案
案情：鳄鱼国际公司于1993年12月24日在第25类上申请注册第1331001号被异议商标“CARTELO及图”，商标局以其与引证商标构成相似为由驳回其注册申请，商标评审委员会于1998年3月10日终局裁定其不构成相似商标并准予初步审定公告。在被异议商标审定公告后，拉科斯特公司于1999年11月5日提出异议，中国商标局裁定被异议商标准予注册。拉科斯特公司不服并请求复审，商标评审委员会以评审时间，作为判断被异议商标与引证商标是否相似的时间标准，并于2005年6月30日裁定被异议商标予以注册。拉科斯特公司仍不服并依法起诉，一审法院判决撤销商标评审委员会的裁定。
点评：北京市高级人民法院认为，商标近似是指不同的商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或存在某种特定联系的认识。
判断不同商标是否构成近似应当以相关公众的一般注意力为标准；既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，比对应当在隔离的状态下分别进行；还应当考虑商标的显著性和知名度。在商标异议复审程序中，判断被异议商标与引证商标是否构成近似，一般应以被异议商标申请日作为时间基准。本案中，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑引证商标的显著性和知名度，被异议商标与引证商标之间可能会产生某种联想，但不会产生混淆和误认，二者不构成近似商标，其同时使用在相同或类似商品上，不致造成消费者的混淆误认。
此案由于客观原因，本案历经驳回、驳回复审、异议、异议复审及诉讼若干程序，自被异议商标申请之日至商标评审委员会作出被诉裁定已历时12年之久，但应当注意到商标评审委员会实际上早在1998年3月10日即作出驳回复审终局决定，准予本案被异议商标核准注册，在其后的异议复审程序中商标评审委员会仍然坚持了这一态度。从客观情况看，通过12年来的宣传使用，被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标并存不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认。
北京市高级人民法院终审判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
“北京泥人张”对“泥人张”不构成不正当竞争
重点提示：我国反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争，其构成要件包括擅自使用行为和消费者混淆、误认的结果等。所谓擅自使用，通常是指行为人没有合理理由和依据、也未取得合法授权的使用。如果行为人虽然使用了与知名商品的特有名称相同或相似的名称，但该使用有合理的依据，并未与知名商品相混淆，也未造成消费者的误认，则不能认定该行为构成不正当竞争。
案例：张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司诉张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司侵犯名称权及不正当竞争纠纷案
案情：被告将“北京泥人张”作为产品名称、企业名称和宣传的行为，造成公众对“泥人张”品牌的误认，构成不正当竞争。
点评：北京市高级人民法院认为，被告作为“北京泥人张”后代，使用“北京泥人张”字样有合理依据，“北京泥人张”仿古泥陶制品与“泥人张”知名彩塑艺术品在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异，相关公众可以将“北京泥人张”仿古陶艺制品与原告“泥人张”知名彩塑艺术品加以区分，不致产生市场混淆、误认，故被告使用“北京泥人张”作为其企业名称、产品名称的部分内容，不构成不正当竞争行为。
请求确认不侵犯商业秘密诉讼应不予受理
重点提示：近年来，确认不侵犯知识产权诉讼纠纷越来越多。{zg}人民法院2008年4月1日起开始实施的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷，并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷。对于当事人提出的请求确认不侵犯商业秘密纠纷是否应受理，在司法实践中仍存在争议。
案例：史瑞龙诉田玉金、北京裕金化工有限公司请求确认不侵犯商业秘密纠纷案
案情：史瑞龙请求法院确认其行为未侵犯田玉金、北京裕金化工有限公司的商业秘密。一审法院认为本案可以受理，并判决驳回史瑞龙的诉讼请求。
点评：北京市高级人民法院认为，史瑞龙系以田玉金与裕金公司多次向工商行政管理机关和公安机关举报其侵犯商业秘密、故其多次被相关部门询问或传唤致使其正常的生产经营和生活受到严重影响为由诉至法院，请求确认其不侵犯田玉金与裕金公司的商业秘密，而工商行政管理机关和公安机关依据田玉金与裕金公司的举报，对史瑞龙进行询问或传讯是依法行使其职权的行为。
史瑞龙以此为由提起请求确认其未侵犯田玉金与裕金公司所主张的商业秘密的诉讼，不属于我国民事诉讼法规定的诉讼，人民法院并无相应的法律依据予以受理。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》{dy}百零八条，{zg}人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》{dy}百八十六条之规定，裁定撤销一审判决并驳回史瑞龙的起诉。
著作权
对提供搜索、链接服务的网络服务提供者侵权责任的认定
重点提示：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，依法及时断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。从司法实践来看，网络服务提供者承担赔偿责任是否以权利人的通知为前提，是一个值得注意的问题。
案例：xxxx唱片股份有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案
案情：xxxx唱片公司是《Beauti-fulDay》等9首涉案歌曲的录音制作者权人，北京阿里巴巴信息技术有限公司经营的雅虎中国网站对上述9首歌曲提供音乐搜索、歌曲试听、下载等服务。2006年4月10日，xxxx唱片公司致函北京阿里巴巴信息技术有限公司，要求其收到该函后7日内删除与其会员录音制品有关的全部侵权链接，并提供了该协会会员名单以及可以查询会员录音制品信息的官方网站地址。2006年7月4日，xxxx唱片公司再次向阿里巴巴公司致函，要求其在收到该函之日起7日内，删除与函件中所列举的演唱者和专辑有关的所有侵权链接。该函件中列举了34名演唱者(包括涉案演唱者)以及48张专辑(包括涉案专辑)的名单，提供了包括《BeautifulDay》等7首涉案歌曲在内的136首歌曲的具体侵权URL地址各一个作为示例，以及相关被控侵权链接的屏幕截图。2006年7月20日、2006年7月28日阿里巴巴公司分别致电、致函xxxx唱片公司，希望提供相关URL地址的电子版，并称该公司已经开始手工删除提供了具体URL地址的链接。2006年7月26日，xxxx唱片公司对雅虎中国网站并未删除xxxx唱片公司主张权利的与涉案9首歌曲有关的所有侵权链接的相关情况进行了证据保全。2006年8月2日，阿里巴巴公司致函xxxx唱片公司，称只能删除律师函中提供了具体URL地址的。2006年8月3日、2006年8月10日，xxxx唱片公司两次向阿里巴巴公司发函，强调雅虎中国网站上与涉案歌曲有关的所有链接均为侵权链接，要求不仅删除律师函中提供了具体URL地址的链接，而是删除与律师函中所提及的全部作品有关的所有搜索结果。一审法院判决阿里巴巴公司删除雅虎中文网站“雅虎音乐搜索”中的有关搜索链接并赔偿xxxx唱片公司经济损失。
点评：北京市高级人民法院认为，涉案第三方网站上存在的录音制品均属未经许可使用的录音制品。阿里巴巴公司为上述侵权录音制品提供搜索链接，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，客观上参与、帮助第三方网站传播侵权录音制品。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”据此，即使在权利人没有向网络服务提供者提交《信息网络传播权保护条例》第十四条所规定的通知的情况下，提供搜索、链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，应当承担侵权责任。具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的条件。判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
在雅虎中国网站搜索录音制品，阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。阿里巴巴公司作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在xxxx唱片公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案9首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将xxxx唱片公司提供的具体URL地址的7个搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。因此，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错，其已经构成侵犯信息网络传播权，应当承担损害赔偿等法律责任。
拍卖公司拍卖侵权作品不承担侵权责任
重点提示：著作权法规定的发行是指以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。显然，拍卖属于发行行为，如果拍卖品属于侵权物，拍卖行为客观上会损害权利人的利益。但是按照法律规定，除非另有规定，任何人只能对有过错的行为承担侵权责任。因此，拍卖人是否应承担侵权责任，还应看拍卖人主观上是否知道或者应当知道拍卖品为侵权，或者说有过错。从民法的角度，是否有过错的判断，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善良之人的注意义务。过错的判断标准是“应当达到的注意程度”，这一标准是多元的，在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意义务；对于他人利益负有特别义务之人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。因此，应否注意、能否注意，是因人、因事而异的，应当放到具体的环境中去考虑。
案例：安明阳、车永仁、张永典诉北京华辰拍卖有限公司、姜召文侵犯著作权纠纷案
案情：安明阳、车永仁、张永典是《伟大的战略决策》美术作品的作者，姜召文与华辰公司签订委托拍卖合同，委托拍卖品为《伟大的战略决策》一画。华辰公司将其拍卖后，安明阳、车永仁、张永典向华辰公司发送律师函，指出其拍卖的《伟大的战略决策》一画系伪作，要求其采取措施并对作者承担相应的侵权赔偿义务。华辰公司收到该函后建议委托人和买受人终止了尚未完成的交易过程，后该拍卖交易被撤销。一审法院认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，判决驳回其诉讼请求。
点评：北京市高级人民法院认为，根据我国拍卖法的相关规定，拍卖人、委托人在拍卖前进行声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。由于艺术品拍卖的特殊性，法律并不要求拍卖人保证其所拍卖的标的必须为真品。《拍卖法》第四十一条规定：委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。《拍卖法》第四十二条规定：拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。上述规定要求拍卖人对拍卖标的物的所有权进行审查，而对于艺术品的真伪，拍卖人、委托人在拍卖前进行声明的，不承担瑕疵担保责任。本案华辰公司尽到了审查义务，在拍卖成交并得知作者的质疑后，华辰公司及时、主动地撤销了相关交易，退还了拍卖标的物，其无主观上的过错，不应对安明阳、车永仁、张永典承担侵权责任。二审法院终审判决维持原判。
著作权
人未明确许可或转让的权利不得侵犯
重点提示：著作权是作品的创作者就其所创作的作品而享有的权利。没有作者在创作过程中所付出的艰辛劳动和投资，就不会有文学、艺术和科学作品的产生，也就不会有建立在作品之上的一系列权利的产生。包括我国著作权法在内的世界各国著作权法，其首要的立法宗旨就是保护作者利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品。可以说，“作者利益{dy}”是各国著作权法都贯彻的基本原则，我国著作权法也以肯定和保护著作权人的权利为{dy}位。著作权法中对于作者权利、著作权转让和许可合同、著作权集体管理组织以及实施著作权的规定，都反映了对于作者利益的保护。我国著作权法第二十六条也明确规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”
案例：魏肇权与北京共和联动图书有限公司、北京华网汇通技术服务有限公司侵犯著作权纠纷案
案情：魏肇权是小说《东厂与西厂》的作者，其与共和联动公司签订《图书出版合同》，由共和联动公司交付中国戏剧出版社将该书出版、发行，并约定共和联动公司可以利用各种新闻媒体对涉案作品进行合法宣传，为此魏肇权授予共和联动公司可在报社、杂志社、电台、电视台刊载或播发上述作品。共和联动公司向华网汇通公司出具了一份伪造魏肇权签名的《著作出版授权合同》，其中第七条载明：“为宣传、促销本著作，甲方授权乙方可以在报纸、杂志、广播电视、因特网等媒体上，取用本著作予以转载或连载，不需另外支付版税或其他权利金。”华网汇通公司根据共和联动公司的授权，在其经营的网站“中华网”的“读书频道”上将小说《东厂与西厂》中的部分文字以连载形式予以公开传播。一审法院认为共和联动公司侵犯了魏肇权对其作品享有的信息网络传播权和获得报酬权，应承担停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失及合理诉讼支出的法律责任。
点评：北京市高级人民法院认为，共和联动公司与魏肇权签订的《图书出版合同》中，魏肇权允许共和联动公司利用各种新闻媒体对涉案作品进行合法宣传，同时限定了对作品的宣传是在报社、杂志社、电台、电视台上刊载或播发，该约定范围是明确的，其中不包含在互联网上进行宣传，即魏肇权未将网络传播权授予共和联动公司。共和联动公司在没有得到魏肇权授权的情况下，假冒魏肇权的名义，向华网汇通公司出具了虚假的《著作出版授权合同》，致使涉案作品通过华网汇通公司的网站在互联网上传播，其行为超出了魏肇权与共和联动公司签订的《图书出版合同》约定的范围，且主观恶意明显，侵犯了魏肇权对其作品享有的信息网络传播权和获得报酬权。
文学作品高级抄袭的整体认定和综合判断
重点提示：当原告作品与被控侵权作品xx相同或者基本相同、相似时，对于是否构成抄袭的认定是比较容易的。但当被指控抄袭之处仅涉及作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、个别语句等且散落在作品的各个部分、文字等最终表达不尽相同时，对是否抄袭的认定就要复杂的多。当权利人据以主张被告抄袭的事实基本不在于作品文字等最终符号的相同或者相似，而主要在于作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、散落在作品不同部分的个别语句等
相同或者相似时，如何划分思想与表达，处于主题和细节之间的内容，包括情节、结构、主要事件、事件之间的顺序、人物关系究竟属于思想还是表达，如何划分公有领域、事实和个人创作，什么属于必要场景或者{wy}表达，独创性如何把握，主题和思想在判断抄袭中是否应{jd1}排除，据以判断抄袭的原则和方法是什么，都是值得探讨的问题。
案例：黄井文诉北京图书大厦有限责任公司、冯延飞、吉林人民出版社侵犯著作权纠纷案
案情：黄井文是《社会人-荒原人》一书的作者，北京图书大厦公司销售了吉林人民出版社出版的作者署名为冯延飞的《美丽的田野》一书。黄井文主张两书的故事提纲及结构、环境与背景、人物关系、人物语言、故事情节等方面均有相同或相似的地方，并指控《美丽的田野》侵犯了其《社会人-荒原人》的著作权，一审法院判决驳回了其诉讼请求。
点评：北京市高级人民法院认为：首先，故事提纲指故事叙述过程中的内容要点，它各个组成部分的搭配和排列。提纲和结构主要包括人物活动与故事脉络等，体现作者对作品宏观上的谋篇布局，由于不涉及作品的具体事件的展开性描述，更不涉及作品细节的描写，因此具有高度概括性。《社会人-荒原人》与《美丽的田野》虽然均系农村题材的作品，但其在对故事描述的具体内容上，体现出各自不同的文字表达形式。不能因两部作品所要表达的“主题思想内容”相同就认定两部作品构成相同或相近似，不同的作品中均可以通过不同的表达形式对相同的“主题思想内容”进行表达。因此，不能认定《美丽的田野》抄袭了《社会人-荒原人》故事提纲和故事结构。
其次，故事情节是叙事性文艺作品中具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程，属于作品的表达。黄井文所列举属抄袭的情节或是黄井文所列举的抄袭情节与原作品不符，其概括具有一定的主观色彩；或是虽然黄井文概括的情节在涉案两部作品中有体现，但该情节放在作品中并不能认定是情节相同；或是黄井文指控的抄袭情节为生活中常见的情节，缺乏独创性，不应有特定的人专有，故二者情节并不相同。
再次，语言是作品的一种基本的表达形式，具有独创性的语言应当受到著作权法的保护。经过将《社会人-荒原人》与《美丽的田野》中相应的部分进行对比，在黄井文指控部分的语言中，一部分属于涉案两部作品在相关语言的表述上差异明显，并不存在相同之处；一部分属于语言表述虽然相同，但并非来自《社会人-荒原人》；还有一部分属于语言表述虽然相同或者近似，但不具有独创性，不能为某个特定的人所专有，故黄井文有关冯延飞抄袭其语言的主张不能成立。
{zh1}，人物是小说类作品构成因素之一，小说类作品大多是通过对人物之间的活动及其相互关系的描写来刻画人物性格、塑造人物形象和反映现实生活。人物关系是小说类作品展现人物冲突、推动事件发展的主要因素，属于著作权中的“表达”。在判断两部作品是否构成相同或相似时，不应单独将人物提取出来进行对比，而应将人物和故事情节等有机地结合成整体，进行综合考虑作出判断。《社会人-荒原人》与《美丽的田野》中的人物的表达方式并不相同，两部作品在文字表达上不相同也不相似。综上，由于在故事提纲、故事结构、故事情节、语言、人物关系等方面不相同也不相似，二者属于不同的作品。二审法院判决维持原判。
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