公司法务、明亮xx

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【第025期内容导读】

1、          企业之间有哪些合法的融资方式？

律对企业间xx是禁止的，但是并不意味着企业之间就没有合法的融资方式。本文将介绍一些能够使企业在不违反禁止性规定的同时，又达到企业间融资目的的途径。

2、          何为默示毁约？

在非即时履行合同中，合同的履行期限或长或短，总要对应一个具有始期和终期的时间区间。在这个时间区间内即可能存在对方默示毁约的法律风险。当事人遇到另一方当事人默示毁约时，可以通过何种途径进行救济呢？

3、          如何避免劳动合同到期引发“讨说法”纠纷？

实际工作中，劳动者想“讨说法”，有的用人单位也觉得甚是委屈。如何进一步发挥劳动合同制度在人力资源优化配置中的潜能，专家通过对此类“讨说法”现象进行剖析，提出建议对策。

4、          海安公司与南通公司负无限连带责任纠纷案

公司出资人的出资接在公司成立后不久便被抽回，假借设立公司的形式，以公司的名义对外经营，企图获得“股东只承担有限责任”的庇护。但是，在这种情形下，出资人还只是承担有限责任吗？

5、          劳动者采用欺诈手段订立的劳动合同是否有效？

劳动者在应聘过程中，为得到某一岗位，有时甚至不惜采用欺诈手段。如何判定是否为欺诈行为？因欺诈而订立的劳动合同是否有效？

一、企业之间有哪些合法的融资方式

转载于：法律界

律对企业间xx是禁止的，但是并不意味着企业之间就没有合法的融资方式。以下就是一些能够使企业在不违反禁止性规定的同时达到企业间融资的目的的途径：

（一）委托xx

委托xx是指由委托人（包括政府部门、企事业单位、其他经济组织及个人等）提供资金，并确定xx对象、用途、金额、期限、利率等，由金融机构代办发放、监督使用并协助收回，金融机构只收取手续费，风险由委托人xx承担的xx。

形象的说，就是在A公司和B公司之间加了一个银行，形成了A公司→银行→B公司的一个xx流程，这样就合法了。

（二）债权转让

债权转让，是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。

如A公司现在拥有对B公司的债权200万元，但是这笔钱要在3各月后B公司才能支付。但是因为A公司急着扩大生产急需这200万元，这时可以用债权转让的方式，由C公司受让A公司的债权，转让对价为200万元及利息。这样和C公司直接借钱给A公司200万元是没有什么区别的，但是因为是债权转让，所以是合法的。

（三）信托xx

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

根据《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托xx的方式实现xx给另一企业的目的。信托xx的xx对象是由受托人确定的，委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

（四）替身模式

由于企业和公民之间的xx属于民间xx，依法受法律保护。所以出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带，或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。

不过，根据《公》的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这是一个程序上的要求。

（五）存单质押担保xx模式

存单质押担保xx模式是与银行xx相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请xx作质押担保。

以存款做担保，其安全度很高，而且银行也可以获得利息，企业可以从银行实际获得xx资金。如果借款人不能按期偿还xx，银行则将在质押存单账户中直接划扣还款。担保方则可以向借款人。该种模式下存单质押担保人不能按xx关系收取利息，但是可以收取一定的担保费。

二、何为默示毁约？

转引自《全国企业法律顾问职业资格考试复习指南》，经济科学出版社2008年版

所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明对方将不履行合同，且对方也不愿意提供标的履行担保。

构成默示毁约必须具备以下条件：

{dy}，一方已陷入不能履行的困境或已丧失履约的信用和条件，即具有《合同法》第68条所规定的情况，具体包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等。在默示毁约的情况下，合同当事人不是通过明示的意思表示进行违约，而是以其行为表明将不履行或不能履行合同，因此，在评价当事人到期是否将履约或是否能履约时，无法根据其言表于外的主观意愿和态度来决定，只能从其所处的履约状态和条件来考察。

第二，另一方当事人具有确切的证据证明对方具有《合同法》第68条所规定的情形。如果另一方当事人只是预见到或者推测一方在履行期到来后将不履行合同，而没有确切证据，则不能构成对方的默示毁约。所谓“确切证据”标准，就是指要求预见的一方必须举证证明对方届时确实不能或者不会履约，其举出的证据是否确切，应由司法审判人员判断。

第三，被认为不会或不能履行合同一方未在合理的时间内提供适当的担保。从我国合同法对默示毁约的规定看，该法并未明确要求默示毁约的构成需有这个条件。但是，默示毁约毕竟是推定的违约，推定未必都xx真实，因此，根据诚实信用原则和公平原则，违约追究方应当在采取救济前通知对方，被通知方有权在合理时间内提供适当担保以否定违约。据此，当事人是否在合理时间内提供适当的担保，是最终确定默示毁约成立的条件之一。所谓合理时间，应根据情况而定，一般应以当事人提供担保通常所需时间为准。这里的担保，并非xx指担保法意义上的担保，而是指足以让对方当事人相信其能够履约的一切担保形式。

在履行期限届满之前，一方当事人默示毁约，以自己的行为表明不履行主xx务的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，另一方当事人享有法定解除权，通过解除该合同来减少因对方违约而带来的风险与损失。

三、如何避免劳动合同到期引发“讨说法”纠纷

转自于：岛城律师博客

某公司在去年续订劳动合同时，对劳动合同到期的28名职工中的27名续订了1年期限的劳动合同，而分管劳动人事的副总经理让其好友悄悄签订的是无固定期限的劳动合同。前不久，27名职工劳动合同届满，用人单位发出不续订劳动合同的书面通知后，无固定期限劳动合同的暗箱操作问题显现出来。未能续订劳动合同职工集体向公司“讨说法”：单位在1995年已经制定了劳动合同管理细则，按细则规定，28个人均属于签订1年期限劳动合同的范围，既然其中一个人能签订无固定期限的劳动合同，那么，其他人也可以照着签。

实际工作中，不仅劳动者想“讨说法”，有的用人单位也想“讨说法”，经营者说，按人力资源优化配置原则，本不应续订劳动合同的人员，由于多种原因不得不续订，这让用人单位的用人自主权如何实现，等等。

如何进一步发挥劳动合同制度在人力资源优化配置中的潜能，专家通过对此类“讨说法”现象进行剖析，提出建议对策。

（一）避免几种常见误区

《劳动法》中规定：劳动合同届期或双方约定的终止条件出现，除法律、法规和政府规章规定的必须顺延劳动合同的情形外，即终止执行。劳动合同是否续订，由劳动合同当事人双方进行协商，当事人中只要有一方不同意续订，劳动关系就不可能再继续保持。用人单位不能强迫能干的职工续订劳动合同，侵害职工的职业的选择权或对用人单位的选择权。同理，职工也不能将必须续订劳动合同的意志强加给用人单位。否则，即是违反法律、法规和规章的规定。随着职工对法律法规学习的深入，相当部分的职工了解或掌握了劳动合同方面的规定，但还要讨说法，究其原因，一个重要因素是：用人单位在劳动合同的终止、续订工作中存在着不规范的问题。

目前，大多数职工签订的是固定期限的劳动合同。续订劳动合同成为用人单位的一项经常性工作。但用人单位是否续订劳动合同往往是个人说了算。如爱提意见的职工，即使其续订符合生产要素合理配置的原则，但经营管理人员往往要决定不续订。还有的用人单位转让土地使用权、出租生产设备、房屋，但经营管理人员不是将租金用在刀刃上，开发新产品，为职工创造岗位或者用于职工的转岗培训，而是少数人挥霍，吃喝玩乐、换坐骑等而让职工回家待岗，等到劳动合同届满以后不续订了之。还有的经营管理人员为了达到使亲朋好友能到本单位工作的目的，不与本单位职工续订合同，为的是腾出岗位，让其亲朋好友来。这些情况，常常成为合同到期不续订时引发职工“讨说法”的重要原因。

经营管理人员确定续订劳动合同的人选，凭的是个人的感觉，而不考虑人力资源优化配置或对国有资产、对职工整体利益如何。也有的用人单位已是停产或半停产了，职工本人已经下岗几年，又在外单位从事有报酬的劳动，用人单位有钱，仍与这些隐性就业人员续订劳动合同。该情况影响了在岗职工劳动积极性的发挥。

还有的经营管理人员，在续订劳动合同时不能一碗水端平，利用手中的权力，对关系近的，个人拍板决定，暗箱操作，续订的劳动合同期限，由着自己的性子来，将用人单位的劳动合同管理制度抛在了一边。

还有相当多的单位，将劳动合同终止不续订作为人力资源优化配置中的重要途径，但没有科学有效的绩效考核制度，终止续订工作没有客观标准作为依据，导致拍脑袋决策，很难以理服人，极易引发纠纷。

（二）建立多元化工作机制

劳动合同管理不规范，是导致职工“讨说法”的深层次原因之一。劳动合同终止条件出现，用人单位方是否同意续订，应当由用人单位这一经济组织的整体意志决定并建立相应的制约机制。用人单位的整体意志由其目标决定并服务于目标。

用人单位的目标是有层次性的：包括实现企业利润{zd0}化的共性层面；新产品战略、市场占有率战略及人力资源优势战略等反映企业特性层面的目标。企业一方是否与职工续订劳动合同应当服务于用人单位的总体目标，并在职工之间保持政策的一致性，当劳动合同管理方面出现偏离企业目标，企业的制约机制能够及时发挥纠偏功能。目前，多数用人单位的约束机制缺位。当续订劳动合同与否的权力缺乏有效的制约机制时，在用人方面的“腐败”就不可避免了。因此解决“讨说法”问题的根本出路在于建立健全用人方面的制约机制，使用人单位续订劳动合同的目标与用人单位的总体目标保持一致。当前，一些企业的制约内容，多在用钱方面，在用人方面的空白不少。

职工与用人单位签订了劳动合同，并不等于职工对实行劳动合同制度的预期目标实现了认同。因此，一是社会的有关部门、用人单位等层面还需要做大量深入细致的工作，使员工不断加深对劳动合同制度的理解，形成有利于劳动合同制度实施的社会环境。二是应使劳动合同当事人双方建立并不断强化劳动合同意识，提高自觉按劳动合同办事的自觉性。

解决“讨说法”问题的对策应当多元化。一是发挥职代会和厂务公开的作用。职代会制度虽然在用人单位范围上有其局限性，但因其是一项传统的民主管理制度，利用其有利的一面和厂务公开的有机结合，将用人单位选人、用人、留人作为职代会厂务公开的重要内容，同样可以有效地在终止续订劳动合同工作中发挥积极的作用。二是实行并完善集体合同制度，在已经签订集体合同的用人单位中，将签订劳动合同条件作为其核心条款，通过用人单位和职工的严格履约，发挥集体合同的潜能，在维护当事人双方利益的基础上，实现人力资源的优化配置，达到双赢的目的。三是建立和完善绩效考核制度，将绩效考核结果作为续订或不续订劳动合同的条件。

四、海安公司与南通公司负无限连带责任纠纷案

转引自：赵旭东主编，《新公司法案例解读》第18页，人民法院出版社2005年版

【案情简介】

2000年3月17日，原告刘某、被告王某等六人发起设立了海安日出公司。公司注册资本为人民币108万元，但上述注册资本系全部借用海安县xxxx经济技术合作部的资金，在公司注册完毕的次日即将该款归还。各出资人约定了出资比例，其中原告刘某出资六万元，出资比例为5.56%；被告王某出资80万元，出资比例为74.08%

2000年3月31日，海安日出公司又和另一公司共同出资成立了南通日出公司。南通日出公司的注册资本51万元，海安日出公司出资50万元，但海安日出公司仍是向环球公司借款50万元出资的，在用于南通日出公司验资后即归还了环球公司。

后南通日出公司的债权人向其主张债权，因南通日出公司无力偿还，其债权人储某等人遂以包括本案原告刘某、被告王某在内的海安日出公司六股东作为被告，要求六人承担偿还责任。案经法院判决，由六股东承担全部偿还义务，并互负连带责任。但六股东没有按判决自觉履行，经储某等人申请，法院进行了强制执行，由六股东平均承担上述债务，本案原告刘某、被告王某各承担了21000元债务，余债申请人同意放弃。

给付21000元后，原告刘某认为自己超额承担了债务，遂向被告王某提出追偿纠纷诉讼。

海安县人民法院审理后，判决被告王某向原告刘某给付代垫款13947.36元。

【法律适用】

本案中，原告刘某、被告王某等人在海安日出公司注册完毕的次日即将出资抽回，而海安日出公司在南通日出公司验资后即将所借的出资款归还了环球公司，因而，海安日出公司股东的出资、南通日出公司中的海安日出公司的出资均系虚假，即海安日出公司及南通日出公司的股东均存在滥用有限责任，逃避债务的行为。而且，海安日出公司及南通日出公司的实有资本均未达到法定{zd1}限额，上述两公司均不具有法人资格。

（一）海安公司与南通公司中的“股东”滥用有限责任，视为合伙关系。

海安公司与南通公司中出资人的出资接在公司成立后不久便被抽回，出资人并无通过出资设立公司的诚意，不过是假借设立公司的形式，以公司的名义对外经营，从而获得“股东只承担有限责任”的庇护。所以，上述两公司中的“股东”滥用了有限责任。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。依据我国《民法通则》和《公司法》的有关规定，法人应具有以下条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）由自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。法人一旦依法成立，其仅以自己的财产为限对外承担责任，而不能以设立人或其成员的其他财产承担责任。如果法人的财产不足以清偿全部债务，则应破产清算，不能让法人的出资人再以其财产为法人xxx务。但司法实践中，股东出资不足，而注册资本又未达到{zd1}限额的，应否认公司的法人人格，此时，应将股东之间的关系认定为合伙关系。本案中，海安日出公司中的六股东虚假出资，使公司的注册资本在注册完毕的第二天即被抽走，即公司无任何资本。所以，海安日出公司并未依法成立，六“股东”之间的关系实为合伙关系。同理，海安日出公司在设立南通日出公司时的出资也系虚假，导致南通日出公司注册资本未达{zd1}限额，所以，南通日出公司也未依法成立，其股东之间的关系也为合伙关系。

（二）刘某对超额承担的债务有权向王某追偿

《中华人民共和国公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务连带责任。”

《中华人民共和国民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”所以，合伙人对合伙债务对外以个人财产承担无限连带责任，但在合伙内部，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定分担责任。合伙人对外偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向全体合伙人追偿。

本案中，南通日出公司与海安日出公司的股东滥用股东有限责任，致使公司成为根本没有实有资本的“空壳”，严重损害了公司债权人的利益，依据《公司法》第20条第3款的规定，这些股东应当对公司债务承担连带责任。此外，根据《民法通则》第35条的规定，南通日出公司被否认法人资格后，其对外债务应由海安日出公司与另一公司承担连带责任，所以，南通日出公司的债权人储某等人有权要求海安日出公司偿还债务。同时，海安日出公司实质上也是合伙组织，因而，海安日出公司的债务应由刘某、王某等六“股东”负连带责任。但在合伙内部，各出资人按出资比例分担债务，故本案原告刘某作为虚假股东（实为合伙人）超额承担责任后，有权向被告王某提出追偿，其追偿额应当按照21000元已付款与债务额的5.56%的差额计算给付，即为13947.36元。

综上所述，法院判决被告王某向原告刘某给付代垫款13947.36元是适当的。

五、劳动者采用欺诈手段订立的劳动合同是否有效？

转引自黄松有、黎建飞主编：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社2007年版

【案情介绍】

北京某电器有限责任公司在通过北京市人才交流中心举办的招聘活动中，聘用了王某为该公司的销售经理，王某毕业于北京某财经大学市场营销专业，持有该校的本科xxx书和毕业xx。双方经过协商一致订立了劳动合同，约定劳动合同期限为2年，试用期1个月，试用期间工资为每月3000元，试用期结束后工资每月为3500元，按照公司的规定以销售金额享受提成奖金。王某就职以后，凭借其出色的业务能力，使公司的销售金额大幅上升。

但是在合同履行了3个月后，公司发现王某的毕业xx均系伪造，于是通知王某解除劳动合同。王某不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，认为公司违反合同的约定解除劳动合同，应当支付解除合同的补偿金。庭审中，王某认为，公司根据其工作经历聘用了他，实际的工作业绩已经证明了其能胜任这一工作。虽然其xxx书和xx系伪造，但是，公司在招聘过程中负有核实责任和义务。公司没有尽到核实的义务，其过错在公司，这并不影响劳动合同的效力，劳动合同当然有效。公司认为，王某采用欺诈手段与公司签订了劳动合同，根据法律的规定属于当然无效，并不存在劳动合同解除支付补偿金的问题。

劳动争议仲裁委员会经过审理后裁决：王某与该电器公司签订的劳动合同无效，王某要求公司支付劳动合同解除补偿金的请求没有法律依据，不予支持。

【分析意见】

本案的争议焦点是：王某在签订劳动合同中是否采用欺诈手段，同电器公司签订的劳动合同是否有效？

1、          王某的行为构成欺诈

所谓欺诈，是指故意欺瞒他人使其陷于错误的判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。一个行为是否构成欺诈，必须符合以下四个要件：

（1）欺诈人有欺诈的故意：欺诈的故意是指明知自己的陈述是虚假的，并会导致对方陷入错误认识而希望或放纵这种结果的发生。欺诈的故意包括两方面：①陈述虚假事实的故意；②诱使爱人陷入错误认识的故意。

（2）欺诈人实施了欺诈行为：欺诈行为是指欺诈人故意陈述错误事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误认识的行为。故意陈述错误事实和故意隐瞒真实情况是构成欺诈行为的两个方面。

（3）被欺诈人因欺诈而陷入错误：所谓错误，是指对合同内容及其他重要情况的认识有缺陷。构成欺诈，一般必须是被欺诈人的错误认识与欺诈人的欺诈行为之间具有因果关系。简言之，如果被欺诈人订立合同，那么必须是欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系，并且被欺诈人因欺诈人提供的虚假情况对合同内容发生了错误认识。

（4）被欺诈人因错误认识而为意思表示：如果被欺诈人的意思表示并不是因欺诈行为而做出的，则不构成欺诈。这表明被欺诈人的意思表示与欺诈行为之间具有因果联系。

根据以上的分析，王某的行为已经构成了欺诈，首先他有希望通过假xx来欺骗该电器公司的故意；其次，他制作了假xx并且向该电器公司出示了相应的xx和xxx书；其次，该电器公司相信了王某的假xx；{zh1}，该电器公司因错误认识而同王某签订了劳动合同，作出了错误的意思表示。

2、          劳动合同无效

《劳动合同法》第26条第1款第（1）项规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。

在本案中，王某的行为已经不仅仅是民事欺诈的问题，其办理假xx的行为严重违背了诚实信用原则，已经构成了违法。根据《劳动合同法》第3条的规定，王某在订立劳动合同之时应当遵循诚实信用原则，王某违反了这一基本原则而欺诈用人单位订立劳动合同，因此，所签订的劳动合同必然无效，当然不能因此而获得解除劳动合同的补偿金。

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