[政策大气候与现实]

近期，关注全国人大政协“两会”又关注互联网的人可能先后会从媒体中得到两种来自政策大气候声音:

一是在2010年3月14日全国人大政协两会结束后的总理记者会CCTV直播的人一定感受到，温家宝总理着重突出重视弱势社群、促进公平正义的努力。

二是《人民邮电报》3月11日报道，被誉为中国国家防火墙（GFW）之父的全国人大代表、北京邮电大学校长方滨兴建议手机互联网的管理模式采取“白名单”，除了明确健康的之外其他的都不放行，以避免漏网之鱼。同时他建议国家设立网上过滤制度。( )

这相距3天从中国媒体中传来的信息，对于互联网从业者（大家自认互联网是中国产业的弱势社群）来讲，是觉得{gjldr}发出的信号，同现实中执行还是有很大差距，需要很多人去共同努力，才能真正实现温总理的期望。

[域名注册网站备案并非“实名制”]

也是在这几天，国内媒体突然之间出现很多以“实名制”为由头，间接论证域名注册网站备案审核现在体系若采用“实名制”可以益处多多的论调。例如：

2010年3月10日 来源于腾讯网 作者：东方中兴 写的《ICANN调查显示：仅23%.COM域名注册信息属实》一文引用ICANN 2009年顾问报告《域名注册信息准确度研究草案报告》(Proposed Design for a Study of the Accuracy of Whois Registrant Contact Information)。数据介绍说：该报告显示，.COM、.NET、.ORG、.INFO、.BIZ等域名注册信息不实现象非常突出，被调查的域名中，注册信息严重不实比例达到8%，注册信息属实的仅占23%。域名注册信息不实比例偏高成全球“通病” ()

2010年3月12日《深圳特区报》记者 杨勇在题为《不实信息已成“域名交易流产”{zd0}杀手》一文引用全球{zd0}域名交易平台sedo公司资料讲：获悉2009年全球域名交易再创新高，交易量达38727笔，较2008年增长5％。不过，大量不实信息已经成为破坏域名交易的“杀手”。{zx1}数据显示，“．com”等域名的注册信息属实比例仅23％，由于注册信息不真实，市场上经常出现“找不着人、过不了户”的情况，最终导致域名交易无法完成。据业界估算，因不实信息而导致的交易流产，占全部域名交易失败案例的6成以上。在购买方为企业用户的案例中，这一比例更高。（）

中新网北京3月15日电(记者 刘长忠)由于域名提供不实信息，将使域名面临“可被随时转移、注销、删除”的法律风险。中国法律专家今天提醒，域名信息不实已经成为原持有者域名权益丧失的{zd0}“祸根”。报道引用：据中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心信息，近两年，两大仲裁机构已受理上千起.COM、.NET、CN等域名争议纠纷，累计有434起案件的结果为“争议域名从原持有者处裁定转移”，其中，有301起案件被投诉人(原域名持有者)注册时提供了不实信息而导致案件缺席审理，域名多被认为恶意注册而被裁定转移。换言之，域名信息不实的仲裁败诉率接近70%。（）

速途网3月15日署名“鲨鱼”发布的《域名实名制同样比太阳还有光辉》作者写道：两会闭幕会上，温总理在回答新加坡联合早报记者提出的“民意对于中国政府对外政策有多大影响力”这一问题时，给出了最温暖人心的回答：“公平正义比太阳还要有光辉”。而什么是真正的公平正义呢?正义是人们为了战胜当前邪恶，最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为。公平指的是人们在追求目标时，机会的平等。近来被热议的域名实名制，其实就是公平正义原则的一个体现。而现在，中国比其它国家先行一步全面严格落实域名实名制，这实际上就是对“公平正义”的诠释。近年来，域名劫持、域名纠纷、域名被篡改等案件时有发生，而其根源往往是注册信息不实，恰恰说明了网站管理者，对于自身权益保护的淡漠。域名不实名，正好给了犯罪分子以可趁之机。这也是域名持有者对“公平正义”权力的放弃，因为持有者主动地或是在不知情下给自身域名以及互联网安全带来了危害，破坏了人们追求健康互联网环境的愿望。万瑞数据专家鲨鱼认为，域名实名制以真实准确的域名注册信息保障其拥有者的合法权益，不仅仅是对域名投资人、个人站长的合法权益负责，更重要的是对数以亿计的普通网民负责。也是对实现互联网公平正义的准则方向。（）

2010年3月15日 来源: Bianews.Com 作者: 阿祥 《博客观察：域名实名制的五利两弊》认为从域名管理的大局看，实名制有三个好处：有利于保护域名权益、有利于促进域名交易、有利于加强域名监管。从域名持有者的角度看，实名制至少也有两个好处：有利于网站推广、有利于信誉加分。而域名实名制的“弊端”,主要可能会给那些偷偷摸摸的人带来不便--域名实名制让不法分子见光死，域名实名制让违法者难逃惩罚。（）

3月14日米晓彬在《建议将互联网虚拟主权列入国家主权》一文中的“建议二 全面实施网络实名制以及实名免责制”这样认为：米晓彬在《互联网七宗罪》中列举了互联网的七项痼疾，“xx、网瘾、盗版、欺诈、炒作、暴力、xx”而根治这些顽疾并不需要关掉网站，关键在于全面实施网络实名制；做到全面实名互联网企业，可以免罪。有了全面实名制，传播xx和盗版者，真实身份大白于天下，网站不必再背黑锅。谁发的，找谁；该拘留的拘留，该罚款的罚款；至于涉及欺诈、炒作、暴力和xx的网站，如果进行了实名登记和备案，也将无所遁形；青少年网瘾，在全面实名下，在父母和教育机构的配合下，也会得到有效控制。（）

正是近期连续拜读了上述不同角度,其实是殊途同归的大作，笔者也曾经试图从公平交易法规范内容角度或者WTO国际规则惯例,用实证方式去讨论域名注册审核网站备案问题，但是发觉其实它还有更加基础性问题必须讨论。那就是域名注册审核网站备案问题它首先涉及到域名作为数字财产，当人们在财产产生冲突时，涉及到身份认同的“法律身份同社会身份”的重叠认同问题。

[身份认同的专家观点]

2006年3月出版的北京大学社会学系张静教授主编《身份认同研究--观念 态度 理据》(教育部社会学研究基地项目《全球化与社会成员身份认同研究》和国家社会科学基金项目《社会转型与公民身份认同》资助)一书（上海人民出版社 ISBN：9787208059924, 2006年,第4-5，211-212页）,在“法律身份与社会身份：未经区分的重叠认同”一文中,提到了下面这些专业观点：

当人们在财产冲突中,当事人和法律人员意识中对法律身份和社会身份的区分是微弱和模糊的。这反映在社会身份对于法律身份的渗入。社会和法院都把社会角色作为衡量法律责任的依据。即承认关于社会角色行为的公正原则---比如年长者应该教育并保护年幼者原则（年长责任），受益人付出原则（能力责任）;后果衡量原则（道德责任）---同时也应判断法律的责任的公正原则。

社会身份，是基于具体个人的自然（性别、年龄）以及社会（教育、收入、等级、地位、关系）属性形成的身份，其背后有社会承担的角色及其权责期待，如果没有尽到这些角色期待的自认，则被社会理解为行为不当。但它与法律身份的不同在于，社会身份的权责期待大大超过法律身份，具有历史和未来、涉及周边、被文化和制度定义的弥散性质。而法律身份是依据某种理念（比如平等）定义的结果，它指单一法律事件中的特别身份，随着法律事件的消逝而消逝。法律身份的功能恰恰在于，防止社会属性的过分侵入，影响事件责任的辨别和处理,比如影响力、地位、等级和关系等。如果在二者之间不存在界限，则当事人无法独立。

张静教授从很多法律判案中总结出一个现象，就是：有些案例依据法律身份判决而不是考虑到生活境况;有些案例则允许社会身份和角色原则的进入,人们依据社会身份的角色、道德要求，阐述当事人的法律义务、判断当事人的法律责任。这提示了存在下列有关社会认同的公正原则讯息：

一是社会和法院接受的是重叠的身份认同，即社会身份和法律身份都是法律责任的判定依据。社会期待的正面社会角色行为、或者不期待的负面角色行为,可能改变当事人的法律身份。

二是允许将社会和法律身份二者的价值进行对比,因而不把当事人看成对等强弱、权利义务特定、解释标准不能变更的实体，而是评估他们的差异和未来，并且以该差异和未来为基础，进行正当性论证。论证基线根据它们变更，结果更难预料。如果以确定的、对等的法律身份为基础，解释的标准不变更，正当性是确定的、公示的、可预计的，但社会身份的进入，增加了结果的预期困难。

三是当事人正当化自己的方式,是选择对自已一方有利的标准，法律身份有利，则依据法律身份推定对方责任，社会身份有利，则依据社会身份推定对方责任。这时,将出现多个正当化标准和机会，都对行为的正当化构成影响。其中多见的原则是：

1、道德导向：品德说明、品德有涉假定;

2、关系导向：社会身份而非法律身份、不同身份责任和义务不同假定;

3、规则弹性：随时阐述而非形式化、具体问题具体分析假定;

4、团体优先：人数而非原则、多数要求正确假定;

5、所有权和其他权利未区分:统合考虑,等等。

张静教授在《法律身份与社会身份：未经区分的重叠认同》一文中得出如下结论：社会行为的正当性方法是建立在对社会身份和法律身份的双重承认基础上,而非单一的法律身份承认。但社会身份多有变化,对于当事人的辩护地位构成的影响是变动的,结果就形成了日本学者寺田浩明在《清代民事审判与西欧近代性法律秩序》中所谓的“活动的而非分明的秩序”现象。张静教授对所有这些存在特征的解释是：在官方和社会的认识中,都没有将法律身份从社会身份中抽离出来，而是将社会关系等同于法律关系看待。

笔者有幸把张静教授5年前的研究结论推荐来用于域名注册审核网站备案的公平性分析研究中，一方面是域名注册审核网站备案它作为一个部门法规，申请流程中的行为主体是每一个自然人，{zx1}的国外报告称全球每天接到的.com域名申请530亿次、每个月有66.8万个.com域名注册，域名已经成为我们现代人生活中的一部分。然而由于域名注册审核网站备案两个不同部分却由于从身份认证开始就存在着用社会身份和法律身份认证问题，而且中国互联网治理又以申请通过的网站违法、国外申请（空间在国外）不良应用作为不允许自然人申请.cn域名（除此以外却无法不允许）的商业销售政策，这种政策事实上正是张静教授在《法律身份与社会身份：未经区分的重叠认同》一文中阐述的结论。

换句话说：中国公民申请注册中国.CN域名及申请网站备案的现工信部政策是在“有罪假定”的法律框架下、以“团体优先”原则，用“道德导向”的原则,随时阐述而非形式化、具体问题具体分析假定（规则弹性原则）,这种状况表明它从公民身份认同基础性问题就尚待完善。工信部的域名注册审核网站备案政策应该让.CN域名审核政策同gTLD及其他ccTLD一视同仁,允许自然人作为行为主体注册使用.CN域名，并且中国用户建立的网站运营环节便利性和综合成本也应获得公平待遇。下面我们再从公平交易法规范内容角度进一步讨论。

沈阳 写于北京家中

4:49 2010/3/16 {dy}稿

17:23 2010/3/16 第二稿