信用卡诈骗罪若干问题研究

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信用卡诈骗罪若干问题研究

作者:王志祥 (中国人民大学 法学院，北京 100872)  


信用卡是银行或非银行金融机构(一般是专业信用卡公司)签发给资信状况良好的单位或个人，用以提取现金和在特约商户进行购物、消费的一种信用凭证。在我国，自80年代中期开展信用卡业务活动以来，利用信用卡进行诈骗的犯罪活动便时有发生。鉴于我国1979年刑法中并没有关于信用卡诈骗罪的规定，司法实践中对构成犯罪的信用卡诈骗行为，一般以诈骗罪论处。不过，信用卡诈骗犯罪与普通的财产诈骗犯罪虽然都归属于诈骗犯罪的范畴，但与普通诈骗罪相比，信用卡诈骗罪无论是在犯罪手段、行为方式、侵犯的客体还是在社会危害性上都具有自身的特点。因而，在立法上科学的作法应当是将信用卡诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，作为一种独立的犯罪加以规定。基于此，全国人大常委会1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增加了信用卡诈骗罪，1997年3月14日修订后的刑法典(以下简称新刑法)第196条保留了这一犯罪。对于该罪，我国刑法学界已进行了较为深入的研讨，但在对若干问题的认识上分歧颇大。本文拟就围绕该罪的概念和构成特征的理解所引发的若干争议问题谈点个人看法，以就教于同仁。

一、信用卡诈骗罪概念之界定

关于信用卡诈骗罪的概念的表述，理论上可谓是众说纷纭，各执一词。综而观之，主要有以下几种观点：
(1）信用卡诈骗罪，是指具有法定情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。[①]
(2)信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。[②]
(3)信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造或者作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取数额较大的公私财物的行为。[③]
(4)信用卡诈骗罪，是指违反信用卡管理法规，以非法占有为目的，通过使用伪造或者作废的信用卡、冒用他人的信用卡或者恶意透支，骗取他人财物，数额较大的行为。[④]

笔者认为，对于信用卡诈骗罪的概念，全面地揭示其本质特征并合乎刑法的规定，是准确地界定这一概念的基本要求。以此看来，上述四种较具代表性的表述中，除第四种表述比较科学外，其他三种表述均值得商榷。首先，前两种表述都存在循环定义的缺陷，用“进行信用卡诈骗活动”或者“利用信用卡进行诈骗活动”来解释“信用卡诈骗罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人理解这一犯罪的准确内涵。其次，{dy}种表述的不足之处还在于其没有明确信用卡诈骗罪的主观特征。新刑法第196条除对“恶意透支”明确规定“以非法占有为目的”外，对于信用卡诈骗罪的其他三种行为方式均未限定主观特征。尽管如此，刑法理论上通行的见解仍认为，是否以非法占有为目的是区分信用卡诈骗罪与非罪的关键。如借用他人的信用卡进行购物消费，也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的目的，因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。从表述概念应当全面揭示事物的本质特征这一要求看，应当在信用卡诈骗罪的概念中对其“以非法占有为目的”的主观特征予以明确体现。再次，前三种表述都遗漏了作为信用卡诈骗罪成立前提的“违反信用卡管理法规”这一特征。应当看到，信用卡诈骗罪是一种法定犯。所谓法定犯，是指以违反特定的法规为前提而成立的犯罪。在信用卡诈骗罪概念的表述中对作为成立该罪的前提的特征只字不提，显然与该罪的法定犯的属性相悖。{zh1}，第四种表述避免了前三种表述的上述缺陷，较为全面地揭示了信用卡诈骗罪的基本特征，且与新刑法有关该罪的规定相吻合，因而是可取的。

二、信用卡诈骗罪的犯罪客体和犯罪对象

(一)犯罪客体

对于本罪的犯罪客体，在我国刑法学界存在以下几种不同认识：
(1)本罪的客体是公私财产所有权。[⑤]
(2)本罪的客体是国家对信用卡的管理制度。[⑥]
(3)本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。[⑦]
(4)本罪的客体是复杂客体，既包括国家对信用卡的管理制度，也包括公私财产的所有权。[⑧]
(5)本罪的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家对金融活动的管理秩序和公私财产所有权。[⑨]
(6)本罪的客体是复杂客体，即公私财产所有权、银行金融管理秩序(制度)和商户经营管理秩序(制度)。[⑩]

笔者认为，上述六种观点中，除第四种观点较为可取外，其他观点都明显不妥。

首先，{dy}、二种观点显然没有揭示出信用卡诈骗罪社会危害性的全部内容，失之于片面。一方面，信用卡诈骗犯罪首先就是对国家信用卡管理制度直接造成了侵害，这是其作为一种金融犯罪类型的本质所在，也是该种犯罪社会危害性的主要表现。[11]另一方面，利用信用卡进行诈骗也侵犯了公私财物所有权。信用卡诈骗犯罪行为的表现方式不同，所侵犯的公私财物所有权的性质及权利主体也不尽相同。如果行为人利用伪造的信用卡取现或利用信用卡恶意透支，主要侵犯金融机构财产所有权；如果利用伪造的信用卡进行购物结帐，由于特约商户审查不严导致被骗的，其直接经济损失要由特约商户来承担，此时受到侵害的是特约商户的财产所有权；冒用他人信用卡的，遭到经济损失即财物所有权受到侵害的是持卡人。不管采用哪一种方式进行诈骗，都使国家所保护的公私财产所有权遭到了侵害。[12]另外，按照犯罪同类客体的划分是建立刑法分则体系的重要根据这一原理，如果{dy}种观点能够成立，本罪就不应当设立在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中，而应当归属于侵犯财产罪，这说明{dy}种观点也是明显悖离刑事立法的精神的。还应当指出，{dy}种观点无疑抹杀了作为经济诈骗犯罪类型的信用卡诈骗罪与普通诈骗犯罪在犯罪客体层面的差异。

其次，第三、五、六种观点认为信用卡诈骗罪侵犯了金融管理秩序(制度)，失之于宽泛，没有充分揭示出该罪的本质特征。国家的金融管理秩序(制度)的内容十分丰富，不仅包括信用卡管理制度，还包括对货币、外汇、证券、xx、保险、信用证等的管理制度，而信用卡诈骗罪的直接客体所包含的仅是作为金融管理制度内容之一的信用卡管理制度，并未影响其他方面的金融制度的管理，因而不能将其他方面的金融管理制度作为本罪的直接客体内容；同时，如此表述，也没有体现出本罪的本质，不能体现本罪与其他类型金融犯罪在直接客体上的差异性，从而其在区分此罪与彼罪方面的特有功能便不复存在了。

再次，第六种观点认为信用卡诈骗罪的客体还包括商户经营管理秩序(制度)，也是不能成立的。因为商户经营管理秩序(制度)并不必然受到本罪的侵犯。比如冒用他人的信用卡提取现金，就很难说使商户的利益受到任何影响。而且，更为重要的是，商户经营管理秩序(制度)xx可以包括在国家对信用卡的管理制度当中，而没有必要进行单独评价。

{zh1}，第四种观点对信用卡诈骗罪的客体所作的理解宽窄适当，符合本罪客体的实际状况。但应进一步明确国家对信用卡的管理制度是本罪的主要客体，以彰显立法者将本罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中，其目的是着重强调对信用卡管理制度的保护这一立法思想。

(二)犯罪对象

对于本罪的犯罪对象，理论上的认识也颇不一致。大体上看，有两种观点：一种观点认为，本罪的犯罪对象，在本质层次上是非物化的银行信用；在非本质的层次上，则是以社会商品形式存在的现金货币、商品货币、商品劳务和信用卡本身。[13]另一种观点则认为，本罪的犯罪对象是信用卡。[14]

笔者认为，上述两种观点都没有对本罪的犯罪对象予以正确的界定。首先，{dy}种观点认为本罪的犯罪对象包括非物化的银行信用，这显然将本罪的客体所表现的内容与本罪的对象相混同。实际上，本罪是通过侵犯信用卡管理制度，而使作为信用卡管理制度所表现的内容的银行信用受到侵犯的。按照{dy}种观点的理解，侵害作为犯罪对象的银行信用的信用卡诈骗行为，其犯罪客体只能是银行所特有的金融业务管理秩序。[15]问题是，犯罪客体与犯罪对象之间是本质与现象的关系，犯罪对象是犯罪客体的外在表现，犯罪客体是犯罪对象的内在本质。而这里的银行信用本身并非作为现象的要素，而是社会关系的组成部分。具体地说，银行信用本身就是银行所特有的金融业务管理秩序的内部要素，而并不是银行信用表现和反映了金融业务管理秩序。其次，两种观点都认为信用卡是本罪的犯罪对象，这也是不能成立的。虽然信用卡本身具有物质形式，即塑料质卡片，在流通领域内作为商品交易的凭证使用，体现出一定的货币职能，但是这种货币职能要得到现实的发挥，就必须借助于对信用卡的实际利用。因此，单纯地占有信用卡的状态绝不可能使公私财产的所有权遭受侵犯，而只有在利用信用卡实施犯罪活动骗取公私财物的情况下，才会使公私财产的所有权遭到侵害。在这种情况下，信用卡仅仅是诈骗所采用的手段形式，而并非受犯罪行为侵害的具体物。据此，在利用信用卡实施诈骗犯罪的场合，表现和反映公私财产所有权的，并非信用卡本身，而是通过利用信用卡实施诈骗活动所获得的公私财产。因而，信用卡诈骗罪的犯罪对象应当是公私财产。

三、信用卡诈骗罪的客观方面

(一)本罪的客观行为方式

1．使用伪造的信用卡。对于新刑法第196条规定的“使用伪造的信用卡”，理论上有人将其解释为是指明知是伪造的信用卡而故意地使用以骗取他人财物的行为。[16]笔者认为，这一解释的缺陷有二：一是在论述本罪的客观行为表现时加入了本罪主观方面的内容。“明知”显然是本罪主观方面的内容，将其包括在本罪客观方面的内容之中，有客观与主观不分之弊。二是存在循环解释的问题，根本不能使人清楚地把握“使用伪造的信用卡”的准确涵义。

要对“使用伪造的信用卡”正确地加以解释，关键在于明确“使用”和“伪造的信用卡”的涵义。这里的“使用”，有人理解为是指按照自己的需要行使或利用信用卡的行为，包括用信用卡购物和接受有偿服务，[17]这就失之片面。实际上，凡是将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡按通常功能加以利用的，都应属于“使用”。从目前各国发行的信用卡来看，信用卡具有以下基本功能：转帐结算功能、储蓄功能、汇兑功能、消费信贷功能、自动存取款功能。[18]上述对使用所作的认识只是涵括了信用卡的转帐结算功能。这里的“伪造的信用卡”，有人解释为是指使用各种方法非法制造的信用卡，[19]这就失之笼统。因为这样的解释恐怕不能将“变造的信用卡”排除在外。所谓“变造的信用卡”，是指无权变更信用卡所记载内容的自然人或单位，对真实有效的信用卡，使用涂改、挖补等方法，改变信用卡的卡号、有效期等内容后而非法制造的信用卡。而“伪造的信用卡”，则是指未经国家金融管理机构批准或授权的自然人或单位，仿照真实有效的信用卡，使用各种非法方法制作的假的信用卡。具体说来，伪造的信用卡包括两种类型：一种是仿照信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码非法制造的信用卡；另一种是在真卡的基础上进行仿造而制作的信用卡，也就是在合法制造的而未经银行或信用卡机构发行给用户正式使用的空白卡上进行加工，加打用户的帐号、姓名，在磁条上输入一定的密码信息，使其貌似已经发行给用户的信用卡。[20]对于变造信用卡以及使用变造的信用卡的行为，新刑法并没有规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这两类行为即使社会危害性再为严重，也不能将其解释为包括在伪造信用卡以及使用伪造的信用卡的行为当中进而按犯罪处理。

2．使用作废的信用卡。这里的“使用”与“使用伪造的信用卡”中的“使用”的涵义基本相同。这里的“作废的信用卡”，刑法理论上一般认为包括三种情形：信用卡超过有效使用期限而自动失效；持卡人在信用卡有效期限内停止使用，将信用卡退回xx机构并办理退卡手续；因挂失而使信用卡失效。[21]但有人认为，涂改卡也应视为“作废的信用卡”。所谓“涂改卡”，是指被涂改过卡号的无效信用卡，这些信用卡本身因挂失或取消而被列入止付名单，但卡上某一个号码被压平后再被压上一个新的号码，用于逃避黑名单检索。因此，涂改卡实质上是伪造的信用卡的一种，所不同的是，涂改卡是由原合法持卡人或非法持有信用卡的人用简易器具更改卡号而制作的假卡，之所以将之列入“使用伪造的信用卡”中，是因为单纯地拿作废的信用卡进行诈骗财物往往很难达到犯罪目的，行为人为能使作废的信用卡发生作用而不被识破，往往需要一些涂改、加工行为，对这种涂改行为可以视作“使用作废的信用卡”的一个组成部分，而伪造的信用卡大多表现为由犯罪分子或犯罪集团特意制作的“再造真卡”。[22]笔者认为，“作废的信用卡”，是指原为真实有效，因某种法定原因而失去效用的信用卡。同伪造的信用卡相比，作废的信用卡有一个从有效转化为无效的过程，而前者一开始就是无效的。上述观点中所提到的被涂改前的信用卡既然已因挂失或取消而被列入止 付名单，就说明已失去效用，此后再在此作废的信用卡上所实施的涂改、加工行为纯粹就是一种伪造行为。因此，将涂改卡视为一种伪造的信用卡即可，而没有必要将之当作作废的信用卡。另外，有的论者提出，涂改信用卡的行为属于一种变造行为，其无效并非法定原因，利用这种卡去诈骗，也不一定借助于“时间差” 来实现。[23]这种观点注意到了涂改卡与作废的信用卡的不同之处，值得肯定，但将涂改行为定性为变造行为，则有失妥当。前已述及，变造行为以真实有效的信用卡为基础，而这里的涂改行为则是以已失去效用的信用卡为基础的。

3．冒用他人的信用卡。这是指冒充合法持卡人使用信用卡进行诈骗的行为。这里的“他人的信用卡”是否应以有效为必要，理论上有不同认识。一种观点认为，应以有效为必要。若是他人的已经作废的信用卡，行为人再冒用他人的名义进行使用的，从行为的整体性质上属于“使用作废的信用卡”，而不再是“冒用他人的信用卡”。冒用他人信用卡的行为一般都抢在持卡人发觉遗失信用卡并报失之前，或者利用止付管理的时间差，通过伪造他人的身份证和模仿持卡人的签字进行诈骗活动，也包括行为人利用欺骗手段取得他人的信用卡、身份证进行取现或消费。[24]另一种观点则认为，所冒用的信用卡也可能是作废的信用卡[25]。笔者认为，虽然刑法第196条第1款第3项并未明确“他人的信用卡”的属性，但是，从“冒用”一词所体现的含义看，应该认为“他人的信用卡”应具备真实有效性的特征。因为，“冒用”是指非持卡人擅自以持卡人的名义，使用自己无权而他人有权使用的信用卡。而“使用他人作废的信用卡”，xx可以涵括在“使用作废的信用卡”当中。不过，上述前一种观点在论述上也有自相矛盾的地方。该观点肯定“他人的信用卡”应以有效为必要，同时又认为在他人挂失后到特约商户接到止付令的时间段内仍可发生冒用行为。问题是，前已述及，在持卡人挂失以后，信用卡即失去效用，此时即使商户未接到止付令，也不可能再发生冒用的问题。

司法实践中，冒用他人的信用卡的行为具体包括以下情形：拾得他人遗失的信用卡而冒用；利用代为他人保管信用卡之机而冒用；骗取他人的信用卡后而冒用；接受非持卡人转手的信用卡而冒用。但对于盗窃他人的信用卡而冒用的，有人认为也属于“冒用他人的信用卡”的情形[26]，这就明显不能成立。在盗窃信用卡并使用的场合，虽然存在冒用信用卡的行为，但基于信用卡代表着象征意义的财产权利，行为人盗窃了信用卡并不意味着直接占有了财产，而只有通过使用才能使象征意义的财产权利转化为现实的财产所有权。因此，行为人盗窃后的冒用行为是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃罪的继续。在这种情况下，对其中的盗窃行为的法律评价能够包含对冒用行为的法律评价，仅以盗窃罪一罪论处即可，而不宜将冒用行为评价为构成信用卡诈骗罪的行为。正基于此，新刑法第196条第3款明确规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。

4．恶意透支。信用卡的透支，是指持卡人在其信用卡专有帐户上资金不足或已无资金的情况下，在法律规定的范围内，持卡人仍可在一定条件下使用信用卡进行消费的一种行为。信用卡透支就其性质而言有善意透支和恶意透支之分。所谓恶意透支，根据新刑法的立法解释，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经xx银行催收后仍不归还的行为。对于恶意透支的具体表现，理论上对于合法持卡人利用有效真卡进行恶意透支和合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支这两种形式并无异议。但对于合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支能否认定为“恶意透支”，则存在争议。笔者认为，对于合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的行为，基于信用卡在此种情况下因超额使用等原因，已被xx银行列入止付名单而成为黑卡，这时的原合法持卡人的异地巨额透支行为无非是利用了目前通讯设备还相对落后、信用不灵通的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前而实施的，这实质上是属于原合法持卡人使用作废的信用卡。因而应将这种情形视为新刑法第196条第1款第2项规定的“使用作废的信用卡”，将其视为该款第4项规定的“恶意透支”的观点显然没有注意到恶意透支时所利用的信用卡须为真实有效的信用卡这一特征。

(二)“数额较大”

“数额较大”是信用卡诈骗罪客观方面的重要组成部分。在这里仅就“数额较大”的性质进行探讨。

关于“数额较大”的性质，刑法理论上一般认为，根据新刑法第196条的规定，进行信用卡诈骗活动，只有达到数额较大的程度的，才能构成犯罪。因此，“数额较大”是构成信用卡诈骗罪的必要条件。若数额不大的，属一般违法行为，不构成犯罪。[27]而有的学者一方面对上述通行的见解加以认同，另一方面又认为实施信用卡诈骗行为，而未骗到财物即被识破的，属于犯罪未遂，[28]从而陷入了自相矛盾之中。笔者认为，对信用卡诈骗罪中的“数额较大”的性质的正确理解，关键取决予对数额犯中的数额的意义的认识。应当认为，数额犯中的“数额”确实最集中地体现了数额犯的社会危害性，从而将数额作为认定数额犯成立的最重要的根据未尝不可，但如果将其作为认定数额犯是否成立的标准之一，从而置数额以外的反映行为社会危害性程度的情节于全然不顾，便未免有失偏颇。的确，从表面上看，刑法中数额犯中的“数额较大”是作为认定数额犯成立的必备要件之一加以规定的，但求其立法原意，立法者之所以将“数额较大”这一条件明示出来，目的是为司法人员提供一种提示性规定，以便实践中在认定数额犯时将注意力重点放在数额上面，从而将大量的数额不大或未得到任何财产的行为排除在刑法的打击之外以便控制对数额犯的打击面。据此，是否达到一定的数额，是构成数额犯的重要条件，而数额以外的反映行为社会危害性的情节，也是认定数额犯是否成立的根据之一。再进一步说，可以将数额犯中的数额作为犯罪既遂的条件加以对待；在已经着手实施数额犯的实行行为，只是由于行为人意志以外的原因而没有达到刑法所规定的成立犯罪既遂的{zd1}数额要求时，成立数额犯的未遂。当然，在此情况下，考虑到数额对于数额犯的社会危害性的重大影响，一般可以据此并综合全部案情不认为是犯罪。但如果行为人所具有的数额以外的其他情节表明行为的社会危害性已达到需要追究刑事责任的程度，则应当作为犯罪处理。另外，从我国有关司法解释的规定来看，[29]也蕴含了对于数额犯中的数额作为犯罪既遂的条件加以对待的精神。

四、信用卡诈骗罪的犯罪主体

本罪的主体是一般主体，即凡年满16周岁且有刑事责任能力的自然人均可构成。根据新刑法第196条的规定，单位不能成为本罪的主体。但对于单位应否成为本罪的主体，尚存在“否定说”和“肯定说”两种截然对立的意见。“否定说”认为，信用卡使用存在数额的限制，一般的单位不必冒风险去骗取如此小数额的财物。单位信用卡都要在指定具体持卡人的情况下使用，所以单位实施信用卡诈骗行为，实际上就是具体的持卡人实施的诈骗行为。“肯定说”认为，单位可以成为本罪的主体。在现实生活中大量存在着单位持有和使用信用卡的情况，这就不能排除单位实施信用卡诈骗行为的可能性。而且，信用卡诈骗活动涉及的金额并非都是小数额的，否则刑法就没有必要规定无期徒刑为信用卡诈骗罪的法定{zg}刑了。虽然单位卡由被指定的具体持卡人使用，但其使用行为体现出的是单位的集体意志，而非持卡人个人的意志。对于单位持卡人按照单位意志实施的信用卡诈骗行为，当然应当处罚单位和具体持卡人。[30]笔者认为，“肯定说”所持的理由是充分的，新刑法没有规定单位能够成为信用卡诈骗罪的主体是立法上的一大疏漏，宜通过修订的途径加以弥补。但在刑法没有修改以前，应当如何处理单位所实施的信用卡诈骗行为，是一个十分现实的问题。对此，有人主张不能处罚单位，只能依照刑法中有关自然人犯罪的规定，处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[31]应当说，这种看法还是有一定的根据的。依照{zg}人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，构成犯罪的，依照诈骗罪追究上述人员的刑事责任。这一解释可以说为在刑法规定某种犯罪的主体只能是自然人的情况下，如何处理实施该行为的单位提供了一种范例。[32]笔者认为，单位犯罪是由单位作为犯罪主体所实施的刑法分则有明文规定的危害社会的行为，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚体现的是对单位整体所应负的刑事责任的一种分担，而不是意味着该类人员也是单位犯罪的主体。这说明在单位实施某—行为的场合，要追究有关直接责任人员的刑事责任，须以单位所实施的行为已构成犯罪为前提。由此，在单位的行为不构成犯罪的情况下，对直接责任人员追究刑事责任，便会导致犯罪与刑事责任的必然联系出现割裂，造成在没有犯罪的情况下却存在刑事责任的不合理现象，并且抹杀了单位行为与自然人个人行为的差别，将本来由单位意志支配下的行为强行作为个人意志支配下的行为加以对待。有的学者在论述单位盗窃行为时指出，在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。[33]应当说，该学者在此所表露的担忧同样适用于处理单位信用卡诈骗行为时以信用卡诈骗罪追究直接责任人员刑事责任的场合。为此，从贯彻罪刑法定原则的要求出发，在刑法没有作出相应的修改前，对于单位实施的信用卡诈骗行为，不应当以信用卡诈骗罪去追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。



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作者简介：王志祥（1971- ），男，河南南阳人，中国人民大学法学院刑法专业博士研究生，河北大学政法学院讲师。


参考资料:

[①] 黄京平.破坏市场经济秩序罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，1999.513；李卫红.论信用卡诈骗罪[J].政法论坛,2007,(4).

[②] 张明楷.刑法学（下）[M].北京：法律出版社，1997.651；高格.定罪与量刑（上卷）[M].北京：中国方正出版社,1999.506.

[③] 赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997.498-499；薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.363.

[④] 陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社,1997.324；周振想.刑法学教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.439.

[⑤] 陈学军.金融犯罪面面观[M].北京：中国法制出版社，1996.141.

[⑥] 欧阳涛等.中华人民共和国新刑法注释与适用[M].北京：人民法院出版社，1997.377.

[⑦] 周道鸾等.刑法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社,1997.426.

[⑧] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.379；高铭暄,马克昌.刑法学（下编）[M].北京，中国法制出版社，1999.751.

[⑨] 高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，1998.357；赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997.500.

[⑩] 丁寿兴.关于信用卡犯罪问题的研究[A].刑事法专论(下卷)[C].北京：中国方正出版社，1998.1120；周振想.刑法学教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.439.

[11] 李卫红.信用卡诈骗罪[J].政法论坛，2007，(4).

[12] 薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.364.

[13] 丁寿兴.关于信用卡犯罪问题的研究[A].刑事法专论(下卷)[C].北京：中国方正出版社，1998.1120；陈兴良.罪名指南（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2007.464.

[14]  孙军工.金融诈骗罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.161；王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999.189

[15] 丁寿兴.关于信用卡犯罪问题的研究[A].刑事法专论(下卷)[C].北京：中国方正出版社，1998.1120.

[16] 鲜铁可.金融犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999.242；李卫红.论信用卡诈骗罪[J].政法论坛，2007，（4）.

[17] 陈兴良.罪名指南（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2007.465；黄京平.破坏市场经济秩序罪研究[M]，北京：中国人民大学出版社，1999.516.

[18] 侯放，柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚[M].北京：中国检察出版社，1999.252-253.

[19] 王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999 .189.

[20] 侯放，柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚[M].北京：中国检察出版社，1999.290.

[21] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.380；陈兴良.罪名指南（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2007.465.

[22] 赵秉志.金融犯罪界限认定司法对策[M].长春：吉林人民出版社，2007.382-383.

[23] 李卫红.论信用卡诈骗罪[J].政法论坛，2007，（4）.

[24] 赵秉志.金融犯罪界限认定司法对策[M].长春：吉林人民出版社，2007.83.

[25] 李卫红.论信用卡诈骗罪[J].政法论坛，2007，（4）.

[26] 刘宪权.金融风险防范与犯罪惩治[M].上海：立信会计出版社，1998.182.

[27] 薛瑞麟.金融犯罪研究.北京：中国政法大学出版社，2007.371；卢铁锋.重点新罪名适用精解.北京：中国检察出版社，2007.159.

[28] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.382-383.

[29] {zg}人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。针对新刑法第140条所规定的“销售金额”，{zg}人民法院、{zg}人民检察院自2007年4月10日起施行的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确指出：伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

[30] 孙军工.金融诈骗罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.172.

[31] 王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999 .198；孙军工.金融诈骗罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.173.

[32] 不过，对于在刑法没有明确规定单位能够实施某种犯罪行为的情况下，在单位实施该行为时该如何处理，{zg}司法机关的态度已似乎有了一定程度的转变。就单位xx诈骗行为的处理，2007年{zg}人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在强调“单位不构成xx诈骗罪。对于单位实施的xx诈骗行为，不能以xx诈骗罪定罪处罚，也不能以xx诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”的同时，规定“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构xx，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”

[33] 陈兴良.盗窃罪研究[A].陈兴良.刑事法判解（第1卷）[C].北京：法律出版社，1999.36.
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信用卡诈骗罪若干问题研究

梁华仁、郭亚
（梁华仁，中国政法大学教授）
（郭亚，中国政法大学研究生，100088）


内容摘要：信用卡诈骗罪是以信用卡作为犯罪工具的诈骗犯罪。本文从信用卡诈骗罪的概念入手，对信用卡的范围、犯罪构成要件以及司法实践中的认定问题进行深入探讨，并结合理论与实践对立法完善提出了建议。

关键词：诈骗罪，金融诈骗罪，信用卡犯罪,信用卡诈骗罪,恶意透支



一、信用卡诈骗罪概述

根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡在该罪中是犯罪工具，而不是犯罪对象。因此，信用卡诈骗罪，简言之就是利用信用卡体现的信用所实施的诈骗犯罪活动。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种，该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系，如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以本罪定罪处罚。
何谓信用卡？其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在xx银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即xxx。根据《xxx业务管理办法》（中国人民银行1999年1月5日颁行）的规定，xxx包括信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向xx银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指xx银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按xx银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在xx银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支功能，后者没有透支功能。所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的xxx。
信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡？学界观点不一。究其原因在于，《xxx业务管理办法》颁行之前，银行系统内只有“信用卡”而没有“xxx”的称谓，当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》，1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后，有了xxx和信用卡的区分，是不是昨天的信用卡就是今天的xxx？有人认为，不能因为行政法规的称谓发生了变化，从信用卡中分离出来了借记卡，就要改变刑法原来的适用范围。我们认为，借记卡和信用卡存在重大区别，借记卡并非是从信用卡中分离出来的，而是新法规颁行新增的一种xxx，借记卡并不体现持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。

二 、信用卡诈骗罪的基本特征

信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征：
（一）犯罪主体。根据刑法规定，本罪的犯罪主体为一般主体，只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题：
1、单位能不能成为该罪的犯罪主体？对此学界存有分歧。否定说认为，信用卡存在使用额的限制，单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为，单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为，且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。我们认为，单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为：
（1）按照发行对象，信用卡分为单位卡和个人卡，单位既然可以作为合法持卡人和使用人，当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《xxx业务管理办法》的规定，单位的允许透支额（无论是单笔透支额还是月透支额）都比个人要大，如果单位基于非法占有目的进行恶意透支，数额也是非常惊人的，但对单位处罚却缺乏法律依据，显然是不合适的。
（2）根据刑法177条的规定，单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体，单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是xx可能的，如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，那么就只能就手段行为追究刑事责任，而不能追究目的行为的刑事责任，不符合牵连犯的构成原则。
（3）刑事立法应具有协调性，与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成，而信用卡诈骗罪只能由自然人构成，在立法上明显不协调。
为此，我们建议，刑法在修订时，应规定该罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成。不过，在修订之前，只能按照罪刑法定原则，追究直接责任人员的刑事责任。
2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体，是否xx于合法持卡人？
有观点认为，使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人，也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多，归纳起来，不外乎肯定说和否定说两种。对此，我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人，持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。
对作废的信用卡，无论由于何种原因信用卡作废，其他人（相对于持卡人）如果可以成为行为主体，在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚，就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时，无论其是否明知该信用卡是否作废，都需要冒用他人名义实施诈骗。因此，对其他人使用作废的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。
恶意透支是相对于善意透支而言的。善意透支是信用卡得以存在和运作的制度基础，恶意透支是基于非法占有为目的对透支权利的滥用，行为性质则完成了从私法 上违约行为到公法上的犯罪行为的转变，二者具有主体的同一性。其他人为了非法占有公私财物持信用卡消费或者提取现金，都谈不上是透支行为，而是直接的诈骗活动。
恶意透支主体是否包括“骗领信用卡人”？有人认为，要对“骗领信用卡人”具体分析才能得出结论。假如把骗领信用卡可分为善意的骗领和恶意的骗领，二者的区别在于领取信用卡时是否有非法占有公私财物的目的。只是手续上的不完善进行骗领的，行为人在领取后，如果遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的，可以称为“善意的骗领人”，如果为了实施诈骗活动而骗领的可称为“恶意骗领人”。“恶意骗领人”以犯罪为目的当然谈不上透支问题，故不能成为该罪的犯罪主体。“善意的骗领人”如果按照信用卡业务管理规定行事，则不具有刑法上的评价意义；其一旦实施了恶意透支，应推定主观上有非法占有的目的，这时，我们又如何界定其领取信用卡时有无犯罪意图。因此，骗领人从犯罪主体角度分为善意还是恶意缺乏实际意义。正因如此，我们认为骗领人不能成为恶意透支的犯罪主体。
（二）犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意，并具有非法占有的目的。
需要指出，刑法在修订后，该罪的罪状中没有明确规定非法占有目的，而在其它类型的诈骗罪中却规定了非法占有目的（如集资诈骗罪、合同诈骗罪），这种立法处理一定程度上引起了分歧。有人认为应当严格按照罪刑法定的要求，刑法明文规定目的的，该目的为必备构成要件，否则，就不是必备要件。
我们认为，无论何种形式的诈骗罪，非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪，行为本身就暗含了非法占有目的，无论是否明文规定，都是题中应有之义。至于刑法上的规定，不应引起分歧，凡是明确规定非法占有目的的，都有对应的合法行为，如，集资诈骗罪对应合法的集资行为，合同诈骗罪对应正常的合同纠纷，包括本罪中的恶意透支对应善意透支，刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分，立法技术上才作如此处理。
（三）犯罪客体要件。本罪的客体为复杂客体，即信用卡的管理秩序和公私财物的所有权。
（四）犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式：
1、使用伪造的信用卡。
使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现，一是xx模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡；二是在真实信用卡基础上进行伪造，如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制，或者在空白卡上输入虚假信息等。另外，还有一些行为也属于伪造信用卡，如在原有信用卡上涂改、变造等。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为，才构成本罪。所谓“使用”，是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等 行为。使用伪造的信用卡，可以是行为人自己伪造后使用，也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用，如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的，以伪造、变造金融票证罪处理。
对自己伪造信用卡又使用的行为定性学界存在争论。一种意见认为，应当以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚；另一种意见认为，应按照牵连犯的原则从一重罪处罚。其中牵连犯说对何为重罪又有分歧：{dy}种观点认为，二者法定刑相同，以结果行为（信用卡诈骗罪）论处为宜。第二种观点认为，应以伪造金融票证罪处理。因为伪造金融票证罪是行为犯，而信用卡诈骗罪是结果犯；前者无数额限制，而后者有数额限制。二者虽然法定刑相同，但显然伪造金融票证罪对行为人更为严厉，因此应定伪造金融凭证罪；还有一种意见认为，行为人伪造后使用的，若数额较大，定信用卡诈骗罪，若数额达不到较大标准，定伪造金融票证罪。
对此，我们的看法是，行为人有使用自己伪造的信用卡行为，同时又把伪造的其它信用卡出售或者交予他人使用的，应当数罪并罚；如果行为人单纯为了本人使用信用卡而伪造的，使用行为达到数额较大标准才构成牵连犯；至于在牵连犯情形中，何为重罪，应当以行为的具体社会危害性和适用的刑种、刑期为标准，而不应当以法定刑的轻重为标准；如果二者程度均相当，为整体体现危害行为的特征，以结果行为即信用卡诈骗罪定罪处罚。
2、使用作废的信用卡
作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程，可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形：（1）信用卡超过有效期限而自动失效；（2）持卡人在有效期内停止使用交回原xx银行而失效；（3）因信用卡挂失而失效；无论是持卡人还是非持卡人，明知是上述已经作废的信用卡而使用的，均以本罪论处。
使用涂改卡是不是使用作废的信用卡？涂改卡按照有关规定，当然归于无效，但涂改是在作废的真实信用卡上涂改有关信息的伪造行为，是信用卡{jd1}无效的原因。而作废信用卡是真实信用卡因为法定原因归于无效，并非自始无效。所以，使用涂改卡应属于“使用伪造的信用卡”。
3、冒用他人的信用卡
信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则，根据这项规则，信用卡的使用权xx于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡，行为人必须有非法占有的目的，这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。
冒用他人的信用卡仅指冒用他人的合法信用卡，而不包括伪造的、作废的信用卡。如果行为人明知是伪造或者作废的信用卡而冒用的，应属于使用伪造的或者作废的信用卡行为。
冒用信用卡不xx于“持卡”冒用，也可以无卡冒用。如有的金融机构在互联网上设置了信用卡网上帐户，信用卡用户可以进行电子商务并网上支付，网络金融结算系统为了保护用户信用卡信息的安全，给每一位用户的信用卡设置了特殊的密码，以防止信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性，但密码本身也可能被冒用或者被破译，行为人通过xx的密码，获得他人信用卡信息，进而占有他人财产，本质是冒充他人身份的诈骗行为。因此，冒用用户密码进行网上信用卡支付非法占有他人财产的，也应定为信用卡诈骗罪。
4、恶意透支
所谓透支，是指持卡人在xx行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据xx协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上，因此，透支人xx于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。
善意透支可分为xx合法的善意透支和不当透支。xx合法的善意透支，指持卡人xx遵循信用卡章程和xx约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和xx约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但经xx银行催收后及时归还或者自动归还的行为。xx合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和xx约定。不当透支实质上是一种违约行为，应承担相应的民事责任。
恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经xx银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别，而且还有质上的划分；
区分上述透支的不同类型，有助于我们对恶意透支行为的认定。犯罪性的恶意透支有下列要件构成：
（1）主体要件。xx于合法持卡人。骗领信用卡人和其他非经申办程序而基于诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的人员，不能成为恶意透支的主体。原因前文已述，此处不赘。
（2）主观要件。行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经xx银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。司法实践中，行为人有下列行为，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买xx品，大大超过其实际支付能力的。
（3）客观要件。犯罪性的恶意透支的客观方面有两种表现。一是，超过规定限额透支，经催收不还，此称为超限额的犯罪性恶意透支。所谓透支限额，是指xx银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的{zg}限额，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。超过限额透支的，xx银行随时都可以催收。按照1996年《{zg}人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》精神，“不归还”是指在“收到xx银行催收通知之日起3个月内仍不归还”；如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
另一是超过规定期限的透支，经催收不还的，此称为超期限的犯罪性恶意透支。《xxx业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，xx行有的规定为1 个月。若透支额虽没超过限额，但超过上述期限，经xx行催收后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
对于3个月的期限，笔者认为，信用卡诈骗罪近年来发案率呈上升趋势，其中以恶意透支为犯罪手段的居多，在此情况下，为有效预防和打击犯罪，催收还款期限应适当缩短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，为侦破带来不必要的难度。由于行为人与xx行签约时，已被明示告之可透支的{zg}限额与期限，其本不应当故意违反，经催收后又拒不归还，主观恶性和非法占有目的已昭然若揭，何须要给其长达3个月的期限？笔者认为，催收的期限以1个月为宜。
对“催收不还”学界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次数为依据，三次催告无效果的，以犯罪处理。还有人认为，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗嫌疑的，即可以犯罪处理，不必以催收为必要，经立案后归还的，可视为退赃情节。对上述观点，“三次催告说”我们认为并无可操作性，三次催收既加大了xx行的工作量，又不能防止犯罪人逃避侦查。“催收非必要要件说”虽能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。持卡人虽违反规定超额、超期透支，但从行为本质看，仍属于民事行为，未经催收即行立案并采用强制措施，把刑事介入民事纠纷，有违刑法谦抑性原则，并会造成刑法保护功能的过分扩张和保障功能的萎缩。
透支款还款主体不xx于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，xx行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑；xx行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪；担保人拒不归还，但持卡人并不知情的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。
透支数额的认定上，应注意，在超限额的犯罪性恶意透支中，透支犯罪数额是指全部透支金额，而非超过限额部分；透支犯罪数额是指透支金额本身，而不包括利息和罚息。

三、信用卡诈骗罪司法认定中有关问题

1、盗窃信用卡并使用行为的定性
盗窃信用卡并使用行为应如何定性，学界争议颇多，归纳起来，主要有以下几种观点：
（1）应定盗窃罪。理由主要有：信用卡是一种支付凭证，盗窃信用卡在很大程度上就是占有了他人的财物，虽然盗窃信用卡以后，行为人还要通过使用行为才能达到真正占有他人财物的目的，但使用信用卡过程，是将信用卡不确定价值转化为具体财物的过程，实质上是盗窃犯罪的继续，因此应以盗窃罪论处。该种观点和有关司法解释与立法精神一致。
（2）此行为构成牵连犯，应从一重罪处罚。但在具体处理上，有的认为应按盗窃罪处理，有的认为应定诈骗罪。
（3）应具体情况具体分析。盗窃有效卡使用的，定盗窃罪；盗窃无效卡使用的，定信用卡诈骗罪。还有一种具体分析的观点，认为若在特约商户或者在银行使用盗窃来的信用卡支取现金或者进行消费的，构成信用卡诈骗罪；若在没有灵性的ATM（自动取款机）上使用盗窃来的信用卡，定盗窃罪。
（4）盗窃信用卡并使用的行为只能构成信用卡诈骗罪，不构成盗窃罪。
我们同意第四种意见。因为：
（1）定盗窃罪不能xx反映行为整体。盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，具体看来，是由xxx得他人的信用卡和冒用他人的信用卡两部分组成。无论是盗窃罪还是诈骗罪，它们都是财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪评价的重点。在该行为的两部分中，取得财产的是冒用行为而非盗窃行为，盗窃行为只是提供了一种可能，并非评价重点。定为盗窃罪无法反映行为人取得财产的冒用行为特征。
（2）盗窃信用卡以后的 使用行为不是“事后不可罚行为”。所谓“事后不可罚行为”是指在侵犯同一法益范围内，先前犯罪行为的自然继续与顺延，且法律不再重复评价和处罚的行为。“事后不可罚行为”与先前行为侵犯的是同一法益，事后行为的实施不会扩大侵犯法益的范围与程度，因此为先前的犯罪行为所吸收。事后行为其实质可以归结为一个构成要件可以包括评价什么样范围内的行为。事后行为和先前行为为同一行为主体所实施，基于同一个犯罪故意，侵害同一法益，先前行为已完整地构成一个犯罪，是一闭合的犯罪构成，足以完整地评价行为性质，事后行为因其性质为先前行为吸收，不为刑事法单独定罪或处罚。
盗窃信用卡并使用的行为定为盗窃罪,显然把使用行为作为“事后不可罚行为”处理，这种观点是不妥当的。信用卡本身并无价值，单纯盗窃信用卡不构成犯罪，不符合先前行为成为闭合的犯罪构成条件；盗窃行为侵犯的是公私财产权，侵犯的法益是单一的，使用行为实质上是盗窃行为人冒用他人信用卡的行为，不仅侵犯财产权，而且还侵犯了金融管理秩序。使用行为扩大了盗窃行为侵犯法益的范围，“已破坏另一新的法益”，亦不符合事后行为的条件。因此，使用行为具有可罚性，不应当为盗窃行为所吸收。
（3）这种行为不成立牵连犯。牵连犯要求手段行为和结果行为均触犯刑法规定并构成犯罪，只是因为手段行为和结果行为存在某种牵连关系，而以一重罪处断。本行为中，盗窃行为不能独立成立犯罪，冒用行为可构成犯罪，二者虽存在事实上的牵连关系，但属于一复合行为，并不构成牵连犯。因此，从牵连犯原则出发认定为盗窃罪或是诈骗罪的观点都是不妥当的。
（4）在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。
（5）盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并使用是一复合行为，由盗窃行为和使用行为组成。盗窃只是为取得财产提供了可能，使用才是占有财产的关键，使用行为符合冒用他人信用卡的特征，故应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
盗窃信用卡并使用的，一般是有效信用卡，明知是盗窃的是作废的或者是伪造的信用卡而使用的，属于使用伪造的或作废的信用卡；不知是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，构成信用卡诈骗罪未遂；盗窃信用卡并出售的，以出售的金额为标准，定盗窃罪；明知是作废或伪造的信用卡，而以真卡出售的，构成诈骗罪。
2、拾得信用卡并使用行为的定性
拾得信用卡并使用，在生活中常有发生。有拾得信用卡和身份证后，伪造有关证件使用的，有在ATM机拾得信用卡修改密码使用的，对此如何定性，观点不一。有人认为，拾得他人信用卡，继而又伪造证件取款或消费的，定信用卡诈骗罪；拾得他人遗失的信用卡及密码而取款或消费的，以民事违法行为处理。有人认为，构成侵占罪，因为信用卡若在ATM机上，处于无密码状态，属遗忘物。有人认为是盗窃罪。因为修改密码后窃取是一种秘密窃取行为。还有人认为，构成信用卡诈骗罪。
笔者认为，该行为构成信用卡诈骗罪。
信用卡不等于财物，拾得信用卡也不等于拾得财物。同时侵占罪以拒不归还为要件，与此行为特征不符，不构成侵占罪。
如前所述，密码是持卡人身份的体现和载体，修改密码或者使用他人密码进入ATM机的服务程序，是假冒他人身份的行为，严重侵犯了他人的财产权和金融管理秩序，非民事上的不当得利。ATM机通过了身份验证后，“自愿”地支付款项，并不以行为人秘密窃取为必要，因此不构成盗窃罪，而成立信用卡诈骗罪。
3、骗领信用卡并使用行为的定性
所谓骗领信用卡并使用是指以非法占有为目的,伪xxx的证明材料申请领取信用卡，进行透支或持卡消费的行为。对该行为的定性，学界亦有争论。
{dy}种观点，对于骗领信用卡并已超额或者超期透支,数额较大的,定诈骗罪。对骗领后超额、超期透支，银行发现持卡人催收后，仍不归还的，定信用卡诈骗罪。第二种观点，骗领贷记卡的，以合同诈骗罪论处，数额以信用卡的信贷额度为准；骗领准贷记卡透支的，以信用卡诈骗罪定罪。第三种观点，构成信用卡诈骗罪。
我们的意见是：
（1）单纯的骗领信用卡，如果伪造有关证件，构成犯罪的，定伪造公文、证件、印章罪；骗领行为不构成犯罪的，骗领后，按照信用卡章程正确使用的，亦不构成犯罪；
（2）以实施诈骗为目的骗领，但未使用的，构成诈骗罪的预备犯；
（3）骗领后，为实施诈骗进行支取现金、消费的，无论是否透支，在现有法律规定下构成诈骗罪。因为，其行为不是使用伪造的、作废的信用卡，也不是冒用他人的信用卡，更不是恶意透支（因其不是合法持卡人），所以根据罪刑法定原则，只能定诈骗罪。但这种行为，更应该以信用卡诈骗罪规制。笔者建议，立法上应把骗领信用卡并使用的行为，作为信用卡诈骗罪的一种独立的行为方式加以规定。
4、信用卡协议透支行为的定性
所谓信用卡协议透支行为，是指持卡人与金融机构达成协议，或者经xx机构批准，超出信用卡章程规定的限额和期限而透支并不归还的行为。如：周某为办厂，经他人担保，通过某银行领导批准，连续三次在该行信用卡部透支27.22万元，透支款到期后，银行多次催要未果，司法机关立案后，其家属归还款项。对周某行为定性有几种意见，一是信用卡诈骗罪；一是xx诈骗罪；还有一种观点认为不构成犯罪。 对此，我们认为：
（1）协议透支信用卡的行为违反信用卡章程等有关规定，如果行为人没有非法占有的目的，则属于不当透支；不当透支发生后，行为人应当按照约定或者规定的期限，偿还透支款项，若拒不归还，不当透支即转化成恶意透支。协议透支转化而来的恶意透支与一般性的恶意透支，在实质内容上并无区别，都是以信用卡作为犯罪工具非法占有公私财产，故应以信用卡诈骗罪处罚。
（2）该行为不构成xx诈骗罪。xx诈骗罪在构成要件上要求，行为人必须实施了以虚假理由、虚假合同、证明文件、虚假担保或者其他诈骗行为，本案中，行为人周某并没有实施上述行为，不成立xx诈骗罪。虽然透支款项本质上是银行提供的信用xx，但其由于通过信用卡作为犯罪工具，即符合信用卡诈骗罪的行为特征。
（3）该行为不是一般的信贷纠纷。有人认为，周某归还了透支款，因此不符合恶意透支的“拒不归还”的特征，应以民事纠纷处理。此观点不妥。“不归还”是经银行催要后而拒不归还，是立案前的“不归还”。本案中周某归还款项是在立案以后被迫归还，而且是其家属归还，这有别于本人归还。即使视为本人归还，在性质上也只能属于退缴犯罪所得，因此，构成恶意透支，应以信用卡诈骗罪论处。
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浅析信用卡的认定及对定罪的影响


宣武区人民检察院 宋 征


　

　 内容提要：随着中国人民银行《xxx业务管理办法》的颁布，在司法实践中针对诈骗罪中的信用卡认定产生了较大的分歧，从而给定罪造成影响。通过对刑法第196条的分析，得出结论：使用借记卡进行诈骗也应定信用卡诈骗罪。为避免名称上的纠缠不休，建议立法机关把信用卡诈骗罪改名为xxx诈骗罪。
关键词：信用卡 xxx 信用卡诈骗罪 法律解释 xxx诈骗罪

　 引言
　 信用卡诈骗罪是1997年刑法确定的一个新罪名。可以说该罪的确立对惩罚金融领域的信用卡诈骗行为，维护金融秩序发挥了重要的作用。随着我国市场经济的进一步发展，金融业务的不断拓展，有关信用卡诈骗罪也出现了许多新问题。其中关于信用卡的认定在司法实务界就发生了较大的分歧，从而对定罪量刑产生了重要影响。本文就信用卡认定的相关问题略作探讨，希望能对信用卡诈骗罪的准确认定有所裨益。
　 一、 金融领域关于信用卡界定的变化
　 1996年4月1日，中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第3条规定："本法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。"随着金融业务的进一步发展和细分，原来关于信用卡的界定已不适应经济发展的需要，有必要对信用卡作进一步的划分。鉴于此，中国人民银行于1999年1月27日又颁布了《xxx业务管理办法》，该办法用"xxx"取代了原来"信用卡"的叫法，现在在金融领域所说的信用卡已不是原来意义的信用卡。该办法第2条规定："本法所称xxx是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。"第5条又进一步将xxx区分为信用卡和借记卡。第6条将信用卡又分为贷记卡和准贷记卡。第7条将借记卡又分为转帐卡（含储蓄卡），专用卡，储值卡。借记卡不具备透支功能。当然这里没有必要对各种细分再加以解释，由上面的规定我们就可以清楚地看出金融领域对信用卡界定的变化。对其间关系可以用下图予以表示：



　 可见，随着金融业务的发展，xxx的种类越来越多，被具体细化为信用卡和借记卡两大类。但二者除在是否有透支的功能上有区别外，它们都可以具有转帐结算、存取现金、消费信用等的全部或部分功能，而且二者具有很多相似的特征，如便捷性、可变现性等，因此，二者并无实质性差别。
　 二、 刑事司法领域关于使用借记卡进行诈骗犯罪的罪名认定问题
　 正是由于中国人民银行关于信用卡界定的变化，导致司法实践中利用借记卡从事诈骗活动的罪名认定产生了较大的分歧。有人认为借记卡不是信用卡，因此而从事的诈骗行为，应定诈骗罪； 有人认为根据1997年刑法的立法本意，不应在名称上绕口令，仍应定信用卡诈骗罪。
　 笔者同意第二种观点，理由如下：
　 1．从立法本意上看，应定信用卡诈骗罪。1997年刑法只所以增加信用卡诈骗罪，就是因为随着市场经济，金融业务的发展，利用xxx进行诈骗的行为越来越多，而且其社会危害性比一般的财产诈骗罪更为严重，有自己特有的诈骗特征，因此从刑法上有必要将其单定一个罪名。一则可以提高人们对该罪的认识，引起人们的重视；二则通过提高法定刑（参见刑法第266条、第196条，可以看出信用卡诈骗罪是一种更重的罪，体现了国家对该罪严惩的态度）真正实现罪刑相适应。当时制定刑法时并没有xxx这个概念，而是叫信用卡，但法律并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能，从刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定，可以看出恶意透支只是其中的一种情形，使用废弃、伪造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡xx可以实施后三种情形的行为，本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此，对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法制定此规定的初衷。
　 2．从刑法的基本原则看，也应定信用卡诈骗罪。根据罪刑法定原则，刑法第196条的确切含义是无论使用信用卡，还是借记卡，只要有其规定的四种情形就可以定信用卡诈骗罪。这是此条规定的确定意思，我们不能仅因人民银行出于管理金融业务的需要对xxx作出的这种细化为由改变刑法第196条的确定意思，不能因为借记卡不属于现在界定的信用卡，而否认其行为性质、社会危害性与信用卡的相同。我认为这种仅从名称上去死抠法条的做法，不是对罪刑法定原则的尊重，更象是玩文字游戏，因为我们刑法第196条对信用卡的界定有确定的意思，对于这个确定的意思不遵照执行，却硬去说借记卡不是信用卡了，不能定信用卡诈骗罪，那就有些可笑了。孰不知，如果当时人民银行的规定就叫"xxx业务管理办法"的话，我想刑法第196条就会叫xxx诈骗罪，今天的争论也就不会发生了。举个例子，就象大陆把父亲叫"爸爸"，而香港叫"爹的"一样，换汤不换药，如果硬说"爹的"不是"爸爸"，你能接受吗？的确，这里存在一个法律解释问题，但不管怎样，解释要受到两个方面的限制：一是法律文本所载明的确定性意义；二是解释和运用法律的共同体对法律文本的主流理解。 我非常同意这个观点，既然我国刑法第196条的规定有确定性的意义，我们就应按照这个确定性的意义去对某种行为定罪量刑，这才叫按照罪刑法定原则去司法。
　 另外根据法治统一的原则，无论是使用信用卡，还是借记卡进行诈骗，都具有相同的行为性质和社会危害性，理当按照同一规定定罪，这样才能真正实现罪刑相适应，也才能更好地达到惩罚犯罪、预防犯罪的效果，否则可能会造成破坏法治统一，损害法律尊严的恶果。试想如果某人拿着信用卡冒领了4万元，根据《{zg}人民法院{zg}人民检察院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》之规定，已达到"数额较大"的标准，应判处5年以下有期徒刑或拘役；但如果他拿着借记卡冒领4万元，根据《{zg}人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，符合"数额巨大"的标准，应判处3到10年有期徒刑。可见相同性质的行为，却判定不同罪名，从而可能判处不同的刑罚，的确难为人所接受。尤其是在一个团伙犯罪案件中，不同人使用实质上没有太大差别的卡，犯罪数额相同，却定罪量刑不同，就更会使人们对法律提出疑问。因此，这种死抠字眼的做法，实属没有必要。
　 3．从刑事司法的实际处理角度看，也应定信用卡诈骗罪。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中可能引发一些难题：当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪，并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。
　 综上几点考虑，如果在司法实践中发生利用借记卡从事刑法第196条所规定的诈骗行为，应当认定为信用卡诈骗罪。
　 三、 关于对信用卡认定解释上的一点思考和立法修改建议
　 在上文的论述中实际涉及到一个法律解释问题，在刑法第196条中关于对信用卡的理解就发生了两种截然不同的解释，一种观点认为借记卡不是信用卡，一种观点认为借记卡应属于刑法第196条中的信用卡范围，从而导致罪名认定上的歧见。前一种观点的根据就是人民银行1999年1月27日发布的《xxx业务管理办法》，既然该规定已将借记卡排除在信用卡之外，在定罪上就不应该再定信用卡诈骗罪，说这是严格遵循罪刑法定原则的要求。但笔者认为这恰恰是对罪刑法定原则的违反，我国刑法第196条关于信用卡的界定是一个广义的概念，并没有区分贷记卡和借记卡，由此可以判定刑法认为是否具有透支功能--这一两种卡的区别对信用卡诈骗罪的认定并无影响。尽管人民银行出于管理业务的需要，将xxx区分为信用卡和借记卡，但无论是使用信用卡，还是借记卡进行诈骗活动都具有相同的行为性质和社会危害性，现在的xxx实际就是刑法第196条中的信用卡。我们不能仅从名称上的变化作形式主义上的认定，因此刑法第196条中的信用卡概念是有确定涵义的，只有依照这种确定的涵义去认定信用卡，这才是遵循罪刑法定原则的要求。笔者认为刑法第196条中关于信用卡的实质内涵是确定的，不存在歧义问题，因此也就谈不上"有利于被告的解释原则"等运用问题。有人说适用法律的过程就是解释法律的过程，这种解释既包括对法律条文确定性涵义的探寻，也包括对有歧义的法律条文解释上的选择，但无论是探寻还是选择，是否能遵循正确的解释原则和方法对我们能否正确司法影响重大。因此，法律解释问题是理论界与司法界面对的共同课题。
　 鉴于司法实践中存在罪名认定有歧义的客观事实，笔者认为应将刑法第196条中的"信用卡"改为"xxx"，从而将该罪罪名定为xxx诈骗罪，这样既符合了立法的初衷，又避免了名称上的纠缠不休，有利于司法的顺利进行。
　 结语
　 近年来，信用卡诈骗罪在司法实践中遇到了很多新问题，本文只是对该罪在信用卡认定上的一点探讨，希望能对立法及司法有所帮助，还望各位方家予以批评指正。
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信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用

作者：游伟/肖晚祥  主题类号：D414/刑事法学 【 文献号 】1-1351

【原文出处】《人民检察》
【原刊地名】京
【原刊期号】200702
【原刊页号】5～12
【分 类 号】D414
【分 类 名】刑事法学
【复印期号】200706
【 标 题 】信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用
【 作 者 】游伟/肖晚祥
【作者简介】游伟　华东政法学院　肖晚祥　上海市虹口区人民法院


【内容提要】信用卡诈骗罪是一种较为新型的金融诈骗犯罪。对信用卡诈骗罪具体内涵的把握，此罪与彼罪、罪与非罪的界定，在理论界和司法实务界均存在较多的难点和争议。本文对信用卡诈骗罪中较难把握的两类行为——“使用伪造的信用卡”和“恶意透支”行为的内涵进行了较为深入细致的分析。对信用卡诈骗罪司法认定中的若干具体疑难问题进行了探讨，并提出了与通说不同的见解。
【关 键 词】信用卡/信用卡诈骗/犯罪/司法适用


【 正 文 】
［中图分类号］DF625　［文献标识码］A
［文章编号］1004-4043(2007)02-0005-08


所谓信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡骗取公私财物的行为。根据我国刑法{dy}百九十六条的规定，使用伪造的或作废的信用卡，冒用他人信用卡进行诈骗活动，以及恶意透支的，如果达到数额较大，均构成信用卡诈骗罪。司法实践中认定信用卡诈骗罪涉及的问题较多，本文仅就其中的部分疑难以及争议问题进行论述，以求共识。

一、关于“使用伪造的信用卡”问题

1.“使用”内涵的界定

所谓“使用”，在一般意义上理解，包括用信用卡在特约商户购买商品，在银行或柜员机上支取现金，以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务。如支付交通、住宿、餐饮、娱乐费用，等等。对于这一点，一般不存在争议。但是，对于伪造信用卡后出售给他人，或者送给他人的行为，是否属于“使用”，则存有争议。有人认为，伪造信用卡后，不论是伪造者自己使用，还是出售给他人或送给他人使用，对伪造者而言，都属于“使用”。[1]另一种观点则认为，伪造后又出售伪造的信用卡的，只属于“伪造”，而不属于“使用”行为。[2]

我们认为，将伪造信用卡后又出售或送给他人使用的行为一概视为“使用”是不妥当的。因为刑法{dy}百七十七条已将伪造信用卡作为伪造、变造金融票证罪的一种表现形式，一般人伪造信用卡要么是为自己用于诈骗犯罪，要么是出售给他人谋利，在少数情况下也可能送给他人。如果将自己使用、出售给他人以及送给他人都视为伪造者自己使用，刑法{dy}百七十七条中“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪的规定就基本上形同虚设了，大量的伪造信用卡的行为都将按信用卡诈骗罪处理。只有在两种情况下才可能按伪造金融票证罪处理：一是伪造信用卡之后还没有来得及出售、送人或者自己用于诈骗，就被抓获的；二是虽已出售、送人或自己用于诈骗活动，但诈骗财物没有达到构成信用卡诈骗罪规定的“数额较大”的标准。这显然有违立法者设置伪造、变造金融票证罪的本意。而且，将出售伪造的信用卡或将伪造的信用卡送给他人一律视作“使用”，在司法实务中也缺乏可操作性。比如，甲伪造信用卡后出售给乙，乙加价后出售给丙，丙又出售给丁，在丁还没有使用之前就被抓获。如果将甲乙丙的出售行为视为“使用”，甲乙丙三人都构成信用卡诈骗罪（甲同时还构成伪造金融票证罪，属于牵连犯罪）。但是，信用卡诈骗罪必须以“数额较大”为要件，由于丁还没有来得及利用该伪造的信用卡进行诈骗，所以“数额较大”与否就无从谈起，对乙丙二人就无法以信用卡诈骗罪定罪（甲可定伪造金融票证罪），也不能构成信用卡诈骗罪的未遂（因为未遂同样必须以“数额较大”为起点）。对乙丙二人来说，“出售”行为就是其全部“使用”行为，其“使用”行为既已实行终了（如果将“出售”视为“使用”的话），不论出售（即“使用”）多少张伪造的信用卡，却又不构成信用卡诈骗罪，这是和犯罪构成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用伪造的信用卡进行诈骗，达到了“数额较大”的标准，如果把“出售”行为视作“使用”行为，全案作信用卡诈骗罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为共同犯罪（因为丁的诈骗数额也要作为甲乙丙的诈骗数额），但实际上，甲乙和丙关心的只是将伪造的信用卡出售谋利，丁将信用卡用于诈骗还是继续出售，他们根本不予关心，甲乙甚至根本就没有和丁发生任何联系，丙也只和丁就买卖伪造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之间不存在诈骗的意思联络，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

对于伪造信用卡后又出售，或伪造信用卡后又送给他人进行诈骗活动，或者单纯出售伪造的信用卡，以及单纯将伪造的信用卡送给他人进行诈骗活动的，是否构成信用卡诈骗罪中的“使用”伪造的信用卡，要看双方是否有共谋，有共谋的，才构成“使用”，没有共谋的，不构成“使用”。比如，甲乙共谋，由甲伪造信用卡，乙用之进行诈骗，则二人的行为都属于使用伪造的信用卡，如果符合信用卡诈骗罪的其他要件，则都构成信用卡诈骗罪。如果甲乙之间没有共谋，则只能分别定罪，甲构成伪造金融票证罪，乙构成信用卡诈骗罪。对经过多个环节倒卖伪造的信用卡的案件，如果处在中间环节的倒卖人既没有与伪造人共谋，也没有与利用信用卡进行诈骗的人共谋，则其行为既不属于“伪造”，也不属于“使用”。因为我国刑法没有规定出售伪造的信用卡罪，根据罪刑法定原则，对行为人只能作无罪处理。

2.既有“伪造”又有“使用”行为的如何定性

如果仅有伪造信用卡的行为，或者仅有使用伪造的信用卡的行为，在定性上不存在争议。但当同一行为人既有“伪造”又有“使用”行为时，在定性上则出现了争议。一种观点认为，“伪造”行为和“使用”行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚，但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。[3]；第二种观点认为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪，但不应按一罪而是应按数罪处罚。[4]

我们认为，对同一行为人既有伪造信用卡的行为，又有使用伪造的信用卡的行为，应区别不同情况分别对待：

(1)如果行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡，则两种行为侵犯了不同的对象，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

(2)如果行为人为了出售的目的伪造了信用卡，后由于某种原因没有出售成功，行为人又产生新的犯意，使用该伪造的信用卡进行诈骗，由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的必须出于同一个犯罪目的的牵连故意的要件，故不构成牵连犯罪，而应按信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪数罪并罚。

(3)如果出于自己使用的目的伪造了信用卡，自己使用，伪造行为和使用行为情节相互对应，处于同一个量刑档次，则应当按牵连犯以信用卡诈骗罪一罪处罚。比如，伪造行为构成犯罪但未达“情节严重”，使用行为只达“数额较大”，在这种情况下，伪造金融票证罪的{zd1}法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而信用卡诈骗罪的{zd1}法定刑是拘役，且必须并处2万元以上20万元以下罚金，显然后罪重而前罪轻，故应从一重罪即以信用卡诈骗罪处罚。如果伪造行为达到“情节严重”，使用行为达到“数额巨大或者有其他严重情节”，或者伪造行为达到“情节特别严重”，而使用行为达到“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，由于在这两种情况下二罪法定刑xx一样，故也应按牵连犯中的结果行为即信用卡诈骗罪处罚。

(4)如果出于自己使用目的伪造信用卡，尔后自己使用，伪造行为与使用行为都构成犯罪，但处于不同的量刑档次，则以较重的量刑档次的罪名定罪处罚。比如伪造的信用卡数量很大，或者多次伪造，其伪造行为属于“情节严重”或“情节特别严重”，而使用行为仅仅符合“数额较大”或者“数额巨大”的量刑档次，在这种情况下，由于按伪造金融票证罪处罚重于按信用卡诈骗罪处罚，故应以前罪定罪量刑。

(5)如果先出于使用的目的伪造了信用卡，尔后又使用该伪造的信用卡，且两种行为都构成犯罪，过了一段较长的时期，（比如几个月），行为人又萌发犯意，伪造了新卡，企图再次诈骗，但在尚未使用或刚刚使用时，被查获案发。对这种情况，有观点认为，对于前一伪造并使用的行为，按牵连犯定信用卡诈骗罪，对后一行为则定伪造金融票证罪，实行数罪并罚。[5]我们认为，这种观点是不妥当的，因为前后两个伪造行为实际上构成伪造金融票证罪的连续犯，虽然是数个同种的犯罪构成，但在定性时，应当把它作为一个整体和后面的使用行为联系起来，把整个的伪造行为或使用行为按牵连犯处理。在这里，又应当分为两种情况，如果前后两个伪造行为合起来和使用行为处于同一个量刑档次，如伪造未达“情节严重”，使用只达到“数额较大”，则按信用卡诈骗罪处罚。考虑到后面的伪造行为，此时应从重处罚。如果整个伪造行为的量刑档次高于使用行为，如前后两次伪造行为合起来已达“情节严重”，而使用行为只达到“数额较大”，则应以伪造金融票证罪定罪量刑。

二、“恶意透支”的界定

恶意透支，根据刑法{dy}百九十六条的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经xx银行催收后仍不归还的行为。

1.恶意透支的手法

(1)合法持卡人利用有效真卡恶意透支。一般采用短时间内多次、多地领取或消费无需xx银行特别授权的{zg}金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，而信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，决定了各特约商户在受理限额内的交易时，只能鉴别信用卡和签字是否真实有效，而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别。不法分子利用这一点，通过在限额内重复使用达到大量透支的目的。

(2)合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超额使用等原因，信用卡已被xx银行列入“止付名单”而成为“黑卡”，但是在银行发出止付通知到异地各特约商户和银行接到止付通知之间有几天甚至十几天的时间差，不法分子利用这一漏洞，异地透支取现或购货，大肆作案。

(3)合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡，都较容易查获，于是不法分子在手法上推陈出新，采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。这是香港一些不法分子到内地恶意透支常用的手法，其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，形成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅游证件向银行报称账项出现差错，把透支额推给银行承担。[6]

2.恶意透支期限和数额的认定

根据刑法{dy}百九十六条的规定，恶意透支必须“超过规定限额或规定期限”才构成。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到交易限额的，受理单位要向xx机构索权，xx机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成的损失受理单位要承担责任。根据刑法{dy}百九十六条的规定，恶意透支必须达到“数额较大”，才构成犯罪。对恶意透支的数额如何计算，有两种不同意见。一种意见认为，应当按照1996年12月16日{zg}人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。另一种观点认为，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。其理由是中国人民银行在1996年4月1日颁布的《信用卡业务管理办法》规定允许透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在章程规定的限额和期限内透支是其权利，故以5000元作为透支犯罪的起点显然过低。而以倍数作为数额标准正是考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况较复杂，与使用伪造、作废的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是较合理的。[7]我们认为，在{zg}人民法院新的司法解释出台之前，对恶意透支的数额只能依此规定。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《xxx管理办法》（中国人民银行1996年颁发的《信用卡业务管理办法》同时废止）第四十五条的规定，xx银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）。第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，xx银行在xx时可以与持卡人约定{zg}月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。至于恶意透支的数额按超过合法透支数额一定倍数计算的观点，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基数太大，如恶意透支的犯罪数额以其倍数计算，则显然标准太高，与信用卡诈骗罪的其他手段行为的数额标准相差过于悬殊，也不合理。合适的做法是由{zg}人民法院在新出台的司法解释中对恶意透支的数额规定一个高于其他信用卡诈骗手段的数额标准。另外，透支数额只应按本金计算，而不能把利息计入。

恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同。在限额以内透支的，透支期限为60日，超过期限，银行就会催收。在限额外透支的，透支行为一实施就是非法的，银行往往很快就会发出催收通知单。根据{zg}人民法院1996年司法解释的规定，恶意透支逃避追查，或者自收到xx银行催收通知之日起3个月内仍不归还的，就构成犯罪。

3.认定恶意透支是否必须以“催收不还”为要件

我国刑法明确规定，只有经过银行催收后不还的，才构成恶意透支。对于这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点。有观点认为，这一规定既不合理也难以操作，认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况，那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢？[8]还有人认为，规定这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，xx银行是否“催收”难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为“催收有效”，部分归还是否视为“催收无效”等，没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解xx银行关于透支的规定，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定“催收无效”这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。[9]还有观点认为，在大多数情况下，规定“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪。比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处逃窜作案，突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其