湛江市xxxx-论生产、销售有毒、有害食品罪-
[原创 2010-01-30 18:15:58]
本罪侵害的客体是复杂客体，既违反了国家食品卫生管理制度，又危害到不特定的多数人的生命健康的安全。本罪的对象是有毒、有害的食品。所谓有毒、有害的食品，是指掺人了有毒、有害的非食品原料的食品在食品中掺入一定的添加剂，本来日的是为了改善食品品质和色、香、味，或者是为了防腐或加工工艺的需要，其本身应对人体元害，而在食品中加入有毒、有害的物质，食用后能危害到不特定的多数人的生命健康的安全。例如，用工业酒精兑制成白酒出售、做馒头时掺入洗衣粉或硫磺，食用后往往造成不特定多人的死伤的恶果。
所谓“有毒、有害的非食品原料”，指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。可以从两方面理解：首先，应是“非食品原料”，确系“食品原料”不构成本罪，即使食品原料因某种原因，如被污染、变质，而对人体产生毒性，也是“有毒、有害的食品原料”，而不是“有毒、有害的非食品原料”。在食品中掺入“有毒、有害的食品原料”不构成生产、销售有毒、有害食品罪，符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的，以该罪论。其次，“非食品原料”应有毒、有害。若食品中掺入的非食品原料xx无害，不构成生产、销售有毒、有害食品罪；若销售金额达5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的，可以该罪论。至于非食品原料是否有毒有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。（参见2001年5月21日{zg}人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关问题的通知》）。所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。这是理论上对食品的解释。现行法律也对食品作了解释。根据《中华人民共和国食品卫生法》第54条规定，食品，是指各种供人食用或饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以xx为目的物品。通过比较，前后两个概念存在两点差异：{dy}，前者既包括一般食品，又包括食品配料、食品添加剂；后者仅指一般食品及其原料，并未包括食品配料、食品添加剂。前者比后者的范围广泛；第二，后者强调指出食品包括按传统既是食品又是药品的物品，但不包括以xx为目的的物品。笔者认为本罪中的食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂以及按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。
理由如下：{dy}，食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂，不仅得到理论界的一致认可，也在司法实践中得到承认；第二，在实践中存在的在食品配料、食品添加剂中掺入有毒、有害非食品原料并生产、销售的行为，不以生产、销售有毒、有害食品罪论处，显然不妥；第三，《食品卫生法》虽未在第54条明确指出食品包括食品配料、食品添加剂，但该法第4条第二款指出，本法适用于一切食品，包括食品配料、食品添加剂。这说明食品配料、食品添加剂也被纳入了《食品卫生法》调控的食品的范畴。第四，按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品被纳入了食品的范畴，既被《食品卫生法》认可，同时也符合理论上对食品的解释，因为这种物品通过人体消化系统，可以被人体消化吸收，能满足人体生理需要和营养需要。值得注意的是，根据《食品卫生法》的规定，按传统既是食品又是药品、以xx为目的的物品不属于食品的范畴，应属于药品的范畴。凡生产、销售此类伪劣物品，构成犯罪的，可考虑认定生产、销售伪劣药品罪。
关于生产、销售有毒、有害食品罪的对象还有一个问题值得研究：该罪的对象一定是食品吗?与此相关还有一个问题：若行为人明知生产、销售的物品非食品，故意掺入有毒有害的非食品原料冒充食品生产、销售，或明知掺有毒有害的非食品原料的非食品却冒充食品销售，应如何认定?从《刑法》的规定分析，生产、销售有毒、有害食品罪的对象应是食品。但该罪是建立在违反《食品卫生法》基础之上的，讨论该罪的对象不能脱离《食品卫生法》。根据《食品卫生法》第9条规定，严格禁止生产、经营下列食品：“......（八）用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或将非食品当作食品。”根据该条规定，将非食品当作食品生产、销售属于“严格禁止生产、经营的食品”的范畴。因此，生产、销售有毒有害罪的对象在特定情形下可以是非食品。换言之，若行为人明知生产、销售的物品非食品，故意掺入有毒、有害的非食品原料冒充食品生产、销售，或明知掺有有毒、有害的非食品原料的非食品却冒充食品销售，可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
本罪主观方面必须出于故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。过失不构成本罪。[①]行为人是否明知，是本罪罪与非罪的重要界限。实践中对明知的含意理解不一，进而对案件的认定出现争议。有人认为明知就是确知，认为只有行为人确切的知道是有毒、有害的非食品原料掺入生产、销售的食品中，或确切的知道销售的食品中含有有毒、有害的非食品原料，才能按本罪论处。如果行为人不确切地知道自己掺入食品中的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确切知道销售的食品中含有有毒、有害的非食品原料，则不以本罪论。这显然有放纵犯罪之嫌，与立法精神相悖。笔者认为，对明知的要求不能过于狭窄。明知不等于确知，即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。当前，关于本罪的明知，刑法及相关司法解释均无明确规定，但可参照的司法解释还是有的。1992年12月11日{zg}人民法院、{zg}人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定，认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭行为人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明行为人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，就xx可以认定明知。由此可知，在每一个具体案件中，要科学地对明知作出判断，应当根据案件的客观情况综合分析，才能作到准确认定。行为人是否应当知道，下列因素可供参考：（1）进货渠道不正常，且价格明显偏低；明知无生产日期、无生产厂家、无卫生检验合格证等不符合卫生标准的食品；根据行为人本人的经验和知识，应当知道掺入食品中的物质可能是有毒有害的非食品原料，或应当知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料。
生产、销售有毒、有害食品罪的行为人主观目的一般是为了获取非法利润。行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，往往是为了增加食品的数量或改变食品的色、香、味，以获取更大的非法利润。行为人对危害结果的发生持过失的心态或放任的态度，不包括希望的态度（即直接故意）。[②]若行为人明知自己生产、销售有毒、有害食品的行为会发生危害社会的果，并希望这种结果发生，对这种结果持积极追求的态度，可认定行为人主观上有危害公共安全的故意，行为人的行为可构成危害公共安全罪。有一个问题值得研究：若行为人为增加食品数量或改变食品的色、香、味，以赚取更大的不正当利润，而在生产、销售的食品掺入大量剧毒物品，应如何认定?只能认定为投毒罪。因为行为人在生产、销售的食品中掺入大量剧毒物品，意味着行为人应当认识到严重的危害结果必然；而我国刑法学界多数人认为，行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，而仍然实施这种行为，在主观意志上不可能存在放任问题，应等同于希望，属于直接故意的一种。[③]
疏忽大意或过于自信在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料而造成严重后果，不构成本罪。有人认为这种行为构成过失投毒罪。这种观点值得商榷。因为，若是生产经营单位的职工在生产、经营食品的过程中因严重不负责任过失地将有毒、有害的物质掺入食品中，并造成严重后果，构成重大责任事故罪；若非生产、经营单位的职工，或不是在生产、经营食品的过程中，过失地掺入了有毒、有害的物质，造成严重后果，这才可能构成过失投毒罪。
1．本罪与投放危险物质罪的界限。本罪与投放危险物质罪有某些相似之处，两罪在客体上都会危害到不特定的多数人的生命健康的安全，行为所涉及的对象都与一定的毒物有关*两者的区别主要表现在：{dy}，侵害的客体不同。本罪侵害的客体是国家对食品卫生的管理制度，而投放危险物质罪侵害的客体是社会的公共安全，即不特定多数人的生命健康和重大公私财产的安全；第二，行为人的主观方面不同。本罪的主观方面是为追求不法利润，行为人在追求不法利润的过程中放任危害不持定的多数人的生命健康安全结果的发生。而投放危险物质罪的行为人主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意，一般不是出于营利的目的。如果行为人生产、销售有毒、有害食佩的臼的就是为了追求致人伤亡的结果，应构成投放危险物质罪；第三，客观方面不同。本罪行为人的行为与生产、销售食品有关，即是在生产、销售食品的过程中实施的，而投放危险物质罪可以发生在任何场合，不一定发生存食品的生产、销售过程中。一般是在公共饮用水、水源、河流、食品等中施放毒物；第四，主体不同。投放危险物质罪的主体xx于自然人，而本罪土体包括自然人和单位。
2．本罪与生产、销售不符合卫牛标准食品罪的界限。虽然两罪的犯罪主客体相同，而且都发生在食品生产和经营活动中，都属于故意犯罪，但两罪仍有明显区别。首先，既遂的标准不同。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，即只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，不管有无结果出现都是既遂。而本罪却如前所述，是危险犯加结果犯，既法律要求不仅要有生产、销售不符合卫生标准食品的行为，而且要求该行为足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的危险，或者对人体健康造成严重危害的后果。可见，刑法对两罪成立的标准规定不同，对前者因其社会危害极大，有从严打击的立法表现。其次，犯罪对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪，其犯罪对象是有毒、有害食品，而且这些有毒、有害的非食品原料，是在食品生产过程中故意掺入的。例如，用工业酒精勾兑白酒就是典型的生产有毒、有害食品的犯罪行为。生产、销售不符合卫生标准的食品罪，其犯罪对象是不符合卫生标准的食品。
当然，有毒、有害食品也属于不符合卫生标准的食品范畴，但我们应该注意到，有毒、有害成分的不同来源是区分两罪的依据。如果有毒、有害成分不是在生产过程中故意掺入而是由于外界条件的改变而产生的，笔者认为，虽然生产的食品中含有有毒、有害成分，但不能认为是生产有毒、有害食品的犯罪行为。例如，在油炸食品中就可能含有毒性的己二烯环状化合物，而这种有毒物质是由于高温加热油脂所至，并非人为掺入，故不应划归生产有毒、有害食品罪。又如，在我国长江中下游地区，由于气候原因，赤霉病麦中毒现象偶有发生，而引起中毒症的毒素是由镰刀菌产生的，同样，不能将加工厂的行为划归生产有毒、有害食品犯罪。[④]
生产、销售假冒他人注册商标的有毒、有害的食品的行为，可能既构成生产、销售有毒、害食品罪（或构成生产、销售伪劣产品罪，见前文法条竞合），又侵犯了他人的注册商标权，构假冒注册商标罪（或销售假冒注册商标的商品罪）。那么，这一想象竞合问题如何处理? 20年4月9日{zg}人民法院、{zg}人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应法律问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法营等犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。这是处理生产、销售有毒、有害食品的犯罪与侵知识产权犯罪之间竞合问题的法律依据。具体而言，分两种情况：{dy}，若行为人生产或生并销售假冒他人注册商标的有毒有害的食品的行为，构成生产有毒、有害食品罪或生产、销有毒、有害食品罪（也构成生产伪劣产品罪或生产、销售伪劣产品罪），同时构成假冒注册商罪；应先根据前文法条竞合重法优于轻法的原则，以相应犯罪情节对应的量刑幅度为标准，定构成生产有毒、有害食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产伪劣产品罪或产、销售伪劣产品罪；然后，再根据2001年4月9日“两高”的司法解释确定的处理想象竞合题的原则，按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，在上述生产、销售伪劣商品罪中定的罪名与假冒注册商标罪之间，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。第二，若行为单纯销售假冒他人注册商标的有毒、有害食品，则构成销售有毒、有害食品罪（或构成销售伪产品罪），同时构成销售假冒他人注册商标的商品罪，处理原则与{dy}种情况相同。
根据《刑法》第144条的规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪的刑事责任分为三个档次：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处销售金额50％以上2倍以下的罚金；生产：、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他食源件疚思，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金。根据《解释》第五条规定：“牛产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为《刑法》{dy}百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处lo牛以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，根据《解释》第五条规定：“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人重残疾、3人以亡重伤、10人以上轻伤或者造成其他待别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”，。单位犯本罪，对单位处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按自然人犯本罪的法定刑处罚。
19．陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版2001年版。
[①] 陈兴良.罪名指南(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.220.225
[②] 刘之雄：《刑法教程》，群众出版社,200年第304页
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