解析物权法（78）
陈绪国
【原文】〖住宅使用权与用途变更〗
第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
【解析】〖住宅变更经营性用房〗
本条款，对于业主、业主关系人或者住宅租赁者的住宅使用权作出了原则规定，以及在特殊情况下允许住改商的限制性规定。住宅的用途与功能，就是为人们提供居住蔽护和日常生活的场所，基于住宅小区的安全、安宁、文明、卫生着想，对于居住人员对象应当有所甄别，对于住宅使用权的变更应当有所限制。这种限制，就是区分不同物业小区的实际情形进行分类限制。无论是否变更住宅使用权，都应当依据法律、法规、规约妥善安置，业主承担主要责任与义务。业主经有关部门批准，将住宅改变为经营性用房的，应当注意左邻右舍业主的相邻关系，争取获得有利害关系的业主的同情与支持。
◎〖住改商的类型〗
住改商的限制，即住宅变更经营性用房的限制，指住宅使用权变更为商业用房使用权时，必须满足符合法律、法规、物业规约和客观条件的要求，应当经有利害关系的业主的同意。一般而论，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
□〖住改商的情形〗
合法合规成就的住改商，主要包括以下四种情形：
一、常规型住改商
常规型住改商，是指业主的住宅变更为经营性用房时，其标的物不附带债权、债务方面的连累，业主始终是决定住改商与否的主人，住改商比较简明扼要，通俗易懂。
常规型住改商，以单一性住改商为主要特征。
{dy}，出租型住改商
业主将自己的住宅出租给他人，供他人居住使用，业主按期收取租金。业主和住宅的用途不变，住宅使用权人变换，并且是利用货币交换的方式来进行变换，从而也具备了经营性用房的价值特征。出租型住改商是单一类比商业性的改变用途，故可称之为单一性住改商。
第二，变更型住改商
就是关系人利用住宅变更成商业用途的处所、场景，将住宅使用权变更为商业使用权，从事营利活动，从商的性质更加明显。这种关系人，有业主，也有业主的关系人和业主的承租人。变更型住改商，属于业主自己所作所为的，即业主不变，住宅的用途改变，营利活动的主体只有业主一方，也是单一商业性的改变用途，故可称之为自主单一性住改商；变更型住改商，属于业主出租给他人，即业主不变，住宅的用途改变，他人借以从事商业营利性活动，业主与承租人双方各自从不同角度谋取利益，于是形成了复合性住改商：业主出租型住改商和承租人他主型住改商。复合性住改商的初级住改商就是出租型住改商，{zj2}住改商就是他主型住改商，两种住改商是同时重叠的。
第三，享用型住改商
可能存在两种情形：一是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事商业用途，即业主不变，住宅的用途改变，住宅的使用权和使用功能也改变，业主的关系人借以从事商业营利性活动。二是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事出租谋取利益，即业主不变，住宅的用途不改变，业主的关系人借以出租从事商业营利性活动。以上两种享用型住改商，营利活动的主体只有业主关系人一方，也是单一商业性的改变用途，故均可称之为自主单一性享用型住改商。
二、加权型住改商
加权型住改商，指在住改商过程中，因住宅所有权、使用权上附加了物权的某些物权负担，从而使住改商趋向复杂化、多元化，业主的独立自主地位也已经动摇。在一定的情形下，可以形成法定的住改商，甚至于形成约定的住改商。
加权型住改商，以支配性住改商为主要特征。
{dy}，担保型住改商
当业主的住宅存在担保物权时，住改商趋向多元化可变度。众所周知，一般而论，住改商的成立与否，除了法律、法规的约束以外，很大程度上取决于业主的意向。比如，上述的三种住改商，无论是自主的或者他主的住改商，住宅使用权的转移、变更都离不开业主的同意。当业主的住宅附加了担保物权时，业主的自主权有了一定的变化。其变化的情形有以下几种：一是，在成立担保物权之前，已经住改商了的，住改商可以延续至债务执行期时再作处理。如果延续至债务执行期时已经清偿完毕，业主不再承担债务风险，住改商可继续进行。二是，在成立担保物权之前，没有住改商的，无论是哪种形式的住改商，需经债权人同意，此时，住改商就不能由业主说了算，应当由债权人和业主双方同意才能进行。
住宅用于担保，一种是业主为自己的债务担保，另一种是业主为他人的债务担保。担保的性质，是在xxx务之前业主仍然保留标的物的支配权，故出租型住改商、变更型住改商、享用型住改商仍然可以进行。进行中的住改商，债权人不能干涉业主的自主支配权。担保型住改商，对于业主而言，实际上是复合性质的住改商。当业主为自己的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅来融资，或者以住宅来冲抵债务，另一方面，业主的住宅作用于商业谋利，两者结合，是一种双重利益和有个人风险的复合性质的住改商。当业主为他人的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅担保价值来收取债务人的红利，另一方面，业主的住宅出租给他人作用于商业谋利，是一种有双重、双向利益和双重风险的复合性质的住改商。
第二，抵押型住改商
当业主的住宅存在抵押物权时，住改商趋向多元化不确定性。中国的物权法、担保法将担保和抵押视为同一属性的概念，分别定义为担保物权、担保财产权。如物权法{dy}百七十条关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” {dy}百七十九条关于担保物权的概念是“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”比较两个概念，觉得是“担保物权是抵押物权，抵押物权是担保物权”。表面上，两个概念之间，物权的主客体包括第三人都是相同的，担保和抵押的中心词是相同的。
笔者认为，担保和抵押，担保物权和抵押物权，这一组概念是交叉概念，不是同一概念，尽管担保可以抵押，抵押也可以担保。而就其形式、过程是不一样的。譬如，担保，可以不动产或者动产来担保，也可以光是一纸担保合同来担保，担保的标的物是不用转移占有的，必须在“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”时才转移担保的标的物。但是，抵押，必须需要以不动产或者动产标的物来抵押，不能以光是一纸担保合同来抵押。尽管物权法规定了“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”而实际上，抵押物权的债权人与债务人往往采取变通的手法来解决，不管三七二十一，债权人往往是将债务人的财产扣押在手上再说，所谓“债务人或者第三人不转移财产的占有”不是{jd1}的。
抵押型住改商，按照实际情形来划分，可能存在法定的抵押型住改商和约定的抵押型住改商两种形态。一是，法定的抵押型住改商。即“债务人或者第三人不转移财产的占有”，在xxxxx务之前，业主具有抵押型住改商的决定权，是自己住改商还是出租、借给他人住改商，还是由其他人住改商，均可由业主当家作主。债务人可以将所抵押住宅的房产证抵押（交付）给债权人，以资交换的条件。约定的抵押型住改商，即利害关系人双方同意破除“债务人或者第三人不转移财产的占有”的规定，在xxx务的过程中，债务人同意直接将所抵押的住宅交由债权人支配，这就直接排除了业主的抵押型住改商，而以债权人或者抵押权人的抵押型住改商为主体。以上两种抵押型住改商，其共同的地方，就是当住宅改变居住功能作用时，除了要遵守法律、法规和物业规约的规定以外，都有向业主和向债权人、抵押权人告知的义务。
第三，典当型住改商
典当，又称典押。典当型住改商，就是典押型住改商。债务人为了融资或者xxx务，将自己的或者第三者的住宅出典给典当商主，从而获得资金的支持。当典当到期时，出典者或者债务人再以现金结算清偿，赎回所出典的住宅；当典当到期时，出典者或者债务人不能以现金结算清偿，赎回所出典的住宅，典当公司依法享有就典当财产优先受偿的权利。
当前，全国的房地产行业异军突起，各种融资方式层出不穷，一度销声匿迹的典当行业又欣欣向荣起来。遗憾的是，物权法对于典当、典押这一重要物权没有作出规定。那么，也只好参照担保物权、抵押物权的性质来判断这一非常规的住改商了。
典当型住改商的机理与抵押型住改商有些类似，就是在“以物为押”上相同，有法定的和约定的两种抵押式住改商。所不同的是，一来，抵押型住改商，债务人可以是以维持住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的，也可以是以打破住宅所有权相对平衡、间接获得融资资金支持为目的，而典当型住改商只能是以打破住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的。两者之间，在融资手段、xxx务方面，方式方法不同，时间差、剪刀差也不同。典当型住改商融资速度最快捷，收益主要来源于住宅典当为现金结算，其次是住改商，累加起来的收益{zd0}，但经济风险大于抵押型住改商；抵押型住改商融资速度最慢，收益xx于住改商，但经济风险小于典当型住改商。二来，抵押型住改商是以法定的住改商为主要形式、以约定的住改商为辅助形式，业主、债主、抵押权人住改商的自由裁量权主要取决于法有明文规定的范围；典当型住改商是以约定的住改商为主要形式、以法定的住改商为参考形式，业主、典押权人住改商的自由裁量权主要取决于法无明文规定的范围，基于商品经济催化作用，典当商人的自由裁量权大于业主的自由裁量权。通常，我们不能将典当与担保、抵押等量齐观，也不能将典当物权与担保物权、抵押物权等量齐观，因而不能将典当住改商与担保住改商、抵押住改商等量齐观。
应当指出，典当型住改商，从本身意义上说，就在于已经成为“经营性用房”的对象。业主将自己的住宅典当给典当企业，从而直接获得资金和利益；多数情形下，业主不是为了还债而甘心情愿冒此典当风险，而是从中融资去重新购买住宅，炒作楼市，获取巨额利润。一些城市的典当业非常火爆，其原因，一是房地产业非常炙手可热，一些业主看中了其中的商机，参加了炒作房地产的行业；二是，业主以住宅抵押，到银行xx再买房屋，手续烦琐，支付利息较高，并且会遇到金融衍生品的陷阱，危险更大，而业主拿着房产证到典当企业办个合同，作个公证，融资的钱马上到手了，放着这一套房屋不动，购买一套房屋就出手，可以“房生钱，钱生房，房又生钱”不停地循环往复；即使炒作的房屋一时不能脱手卖出，可以执行出租型住改商及其他住改商，谋取利益。
第四，其他型住改商
除了以上二大种六小类住改商以外，抵押xx型住改商、按揭型住改商、次贷型住改商等加权型住改商也可以列举出来。
其中，抵押xx型住改商是抵押型住改商的一个分支，抵押xx这种情况，在企业和民间均相当普遍。购房人只要将房产证和房屋抵押给银行办理xx，业主按时足额还款，银行可以不介入、干涉业主的住改商。当业主到期不能xxx务时，银行可以通过法院强制执行，拍卖业主的房产抵xx务。
按揭型住改商，是转移住宅所有权抵押贷的住改商。所谓按揭，指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人xxx务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。与典当型住改商相同之处，物权法对此也无明文规定，执行起来，也是以约定的住改商为主体。
按揭型住改商是一级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商还大。
次贷型住改商是三级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商、按揭型住改商更大好多倍数。
次贷，全称是次级xx，是专门为信用等级低下的人设立的购房特殊xx。一般地说，其xx利率比优惠xx高2%～3%。前1～3年为优惠期，此后，通过在基础利率即某一债券的市场利率上增加一定百分比来重新设定利率。重设的利率，使得不少次贷的xx人每月月供增加50%以上，造成了拖欠付款和房屋止赎等现象不断增加。次贷金融机构不允许xx人提前xxxx务，不允许xx购房人自行出卖房屋，只能由担保按揭的金融机构指定评估师来拍卖业主的房屋，类似这种金融陷阱很多。
既然如此，既然次贷业主的产权是很不稳定的，次贷型住改商更是不稳定的，存在错综复杂的物权关系，次贷业主及其住改商利益关联人，均存在极大的经营风险。
◎〖住改商的限制〗
住改商的限制，是本条款一项重要内容。物权法关于财产权的限制已经有了一系列规定，而关于住改商的限制，则是在原有基础上加强限制。本条款“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的规定，主旨在于以物权限制为主、以放开经营为辅。
住改商的限制，从法理技术上分析，可以梳理出以下几种类型：
{dy}，参照住改商的类型限制
业主住改商的形式，包括了常规型住改商和加权型住改商两大品种，各个品种之中又可以划分出几个不同的品种。加权型住改商比常规型住改商的限制条件更为严格，被限制、被禁止的范围进一步扩大，业主的自主权进一步缩小。单一型住改商属于简单限制，二元复合型住改商属于双重限制，多元复合型住改商属于多重限制，物权交叉型住改商属于债权限制，法定物权型住改商属于规范化限制，约定物权型住改商属于契约化限制。总之，改商的类型不同，限制条件与法律效力是不同的，需要采取不同的措施。
第二，参照业主产权类型限制
业主产权类型，受制于住宅产权性质及其附加物权的影响，呈现出产权多样化态势。譬如，商品房产权为业主财产权清晰度高的产权，对于这种业主的自主权限制相应减弱；经济适用房、单位“房改房”为业主财产权清晰度偏中的产权，在个人财产权限制之上，会增加单位管理权的限制；农村居民利用宅基地自建住宅，个人住宅物权是相对清晰的，但国家没有规定它们可以自由买卖之列，农村住宅的房产证与城市住宅的房产证物权价值并没有统一，住改商的限制盖由政策物权的限制，而实际情形是，城郊农村住改商相当普遍，主要是利用住宅出租他人作商铺，出租房屋给他人居住的也很普遍；另外，各种住宅的所有权附加了担保、抵押、典当等债物权以后，住改商的限制会相应地加大力度范围。
第三，参照住宅环境类别限制
参照住宅环境类别限制设立条件，采取因地制宜、宽严相济的办法，适宜的从宽限制，不适宜的从严限制。城镇中的商住合一，是写字楼加住宅的模式；农村中的商住合一，是小商铺加住宅的模式。国家与地方、政府与民间的住改商限制不是目的，目的在于以必要的限制促进住改商的正规化、有序化，以期达到物尽其用、和谐共处目的。
住宅环境，是指住宅及其周边的人文生活环境，楼房和居住人数众多构成一个密集型生活圈子，特别需要调节左邻右舍人与人之间的相互关系。商品房住宅小区或者单幢楼宇杂居人数最多，对于环境卫生、安全指数、财产保护等方面的要求也{zg}，住改商的限制属于重点限制；经济适用房、单位福利房、单位公寓房小区或者单幢楼宇居住人员为本单位干部职工，便于对口管理，但他们购买或者优惠居住上述房屋已经归于优惠待遇之列，住改商的限制属于普遍性限制；郊区、城中村村民自建住宅楼房或者其他房屋，环境卫生、安全指数、财产保护等方面的保障机制，均纳入村民自治管理之列，住改商的限制属于弹性限制。重点限制，可列为一级限制；普遍性限制，可列为二级限制；弹性限制，可列为三级限制。这些划分，算作概略式划分，不能一概而论。
第四，参照帮扶人员类别限制
参照帮扶人员类别限制设定对象，对于城乡困难户、下岗失业人员、残疾人、老年人、待业人员，及其他需要政府和民间帮助、扶恤、救济、同情的社会无经济来源的困难人员，以及有经商特长的人员，应当区别不同情况进行减轻住改商限制。这样的话，可以适当减轻政府、民间和家庭负担，是利国利民的好事情。无论是公寓房屋的房东，还是私有房屋的业主，凡是无稳定职业、无经济来源、无可靠保障的“三无”人员，政策上当向这些弱势者倾斜，适当放宽住改商的条件，让他们自食其力，发展个体经营。
“三无”人员和其他人员将住宅改变为经营性用房，必须遵守法律、法规以及管理规约，履行相应的审批手续，要符合国家卫生、环境保护、治安保护和相关相邻业主同意等要求，这些都是必不可少的前提条件。《物业管理条例》第50条规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。
第五，参照管制经营类别限制
所谓住改商的限制，说到底，就是法律、法规和规约根据具体情况对于相关住宅、人员、经营类别的管制。被管制范围，就是被限制、被禁止的零物权范围，除此之外，就是特定的有物权范围。
关于住改商的限制，说实话，国家没有多少明文规定，按照住宅区约定俗成的惯例，我们参照管制经营类别可以作个大致的分类。
参照管制经营类别关于住改商的限制，可以作出以下共识：
1．住宅改为工业用途的限制
（1）严禁类。应当严禁住宅用于冶金、化工、化肥、农药、印染、印刷、制革、机械、木材等生产车间或者工场，高温、有毒、有害、噪声、易燃易爆等化学元素可危及住宅结构安全，对于居住身体健康有直接的危害，应当禁止。如果整幢住宅楼宇变更为上述工场，应当{zd0}限度地限制在无固体、气体、液体、噪声、超重、超压和无易燃易爆物生产加工的范围内严格筛选，并征得左右邻居业主的同意。
（2）严控类。应当严控住宅用于纺织、服饰、绣花、木雕、漆雕等轻工业或手工业工场，这些易燃品、有xx、有害品容易产生火灾隐患事故，应当严格控制。如限制在几人以下几天的小规模之内，或者限制生产加工在某个数量级以下。如果整幢住宅楼宇变更为上述工场，一定要格外小心谨慎，一定要限制在可控制范围之内。
（3）一般控制类。住宅用于个体服饰、绣花、小木雕、玉器、首饰、绘画等小手工业，不在严禁、严控范围之内，只要是在可控制范围之内，应当在物业管理企业、业主委员会的审批之后，征得其他业主同意进行一般的限制。业主、经营者应当依法照章纳税。
2．住宅改为商业、服务业用途的限制
（1）严禁类。应当严禁住宅用于：①严禁用于库存置放有毒有害、易燃易爆、超重超压等危险物品；②严禁用于库存置放黄色、反动书刊等违禁品；③严禁住宅用于餐饮厨房；④严禁用于xx、xx、xx走私场所；⑤严禁用于犯罪分子庇护的场所；⑥严禁用于其他应当严禁的场所。
（2）严控类。应当严控住宅用于：①严控用于经营性餐厅（餐饮厨房为严禁）、旅店、咖啡厅、卡拉ＯＫ厅、音像厅、沐足厅等行业，涉及楼宇或者小区环境卫生、安全安定、文化文明等方面的敏感性问题；②严控用于其他可能涉及楼宇或者小区环境卫生、安全安定、文化文明等方面敏感性问题的住改商。
（3）一般控制类。住宅用于小型办公、通信、邮政、商店、库房等商务或商业场所，不在严禁、严控范围之内，只要是在可控制范围之内，应当在物业管理企业、业主委员会的审批之后，征得其他业主同意进行一般的限制。业主、经营者应当依法照章纳税。
3．其他应当限制的行业或者个人
住改商的存续发展，可能会带动一些下游行业的发展，如与住改商有关的房地产中介服务业、法律咨询业、保安服务业、物业管理业等伴生的行业，既然他们接触到住改商，同样地要了解和执行限制，不能当局外人。凡是业主、第三者要理解执行的，他们也毫不例外地接受限制与约束。
住改商的限制，当然首先所针对的是单位或者个人这些业主。在利益驱动之下，业主往往会带头发动住改商。业主最便捷、最通常的做法，就是将住房出租出去以获得租金的收益。住宅作为出租房，与作为出租工业房、商业房、服务业房，业主的利润显然是不一样的。住改商的限制，不是要专门限制业主的收益，更多更好的打算，为的是营造住宅周边邻居更好的安全、安定、安宁、卫生、文明、和谐的环境，为大家好同时也是为业主们自己好。安全是福、安定是福、安宁是福、卫生是福、文明是福、和谐是福，这些福气的价值不比金钱的价值轻薄，业主少得一点收益而多得一些福气，何乐而不为？
说到此，有的人可能会犯嘀咕：你讲了这么一大通道理，到底有没有法律效力？笔者可以明确地告诉他们：有的，一定是有法律效力的。
物权法是什么法律呢？物权法就是成文法与不成文法相辅相成的一部法律。这从古罗马法、古日耳曼法到我国的物权法，历来都是如此。不成文法是什么？就是约定俗成的乡规民约，管理规约就是其中之一。物权法并没有规定何时何地何处的住宅一定可以或者不可以住改商，而乡规民约、管理规约就可以明确规定，甚至于业主们可以口头约定，可以约定该怎么样和该不怎么样，这也是一种法，这种土规土法即不成文法，肯定是有法律效力的。
举个例子来说吧。我所在的广州某小区，是单位经济适用房小区，有两幢29层的联体房屋，于2004年建成交付业主使用。其中，二层是车库，一层大部分是专门用于作商业用途，小部分是文体室。2006年上半年，物业公司将中间部分出租给一家日资公司作印染秋衫的厂房。因为印染的油墨散发有毒有害的苯类气体，一些业主联名提出让他们迁走。提出主张的是几个退休干部，占业主总数的1/10不到。尽管日本公司出的租金很高，物业公司也只好听从几个业主的意见，支付租赁违约金之后，让日资公司走人，{zh1}让北京一家经营电器批发业务的公司进驻，这才平息争端。这件事情发生的时候，物权法并没有出台，本小区并没有成立业主委员会，也没有召开业主大会，凭着占理、土规土法，就战胜财大气粗的日本商人。当然，其对象，也不是“住改商”，而是“商用商”，那个地方本来就是作商铺使用的。尽管如此，业主的共决权是约定俗成的权利，是具有某种不可替代的法的效力，这是不争的事实。
物权法本条款，有刚性的一面，也有弹性的一面。本文的分析，也是具体情况具体分析，尽可能贴近物权法的宗旨，做得公允一些、准确一些，但缺点错误可能也是难免的。
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《当代物权法百科全书小辞典101·业主所有权的限制》；
《当代物权法百科全书小辞典102·业主所有权的的动态平衡》；
《当代物权法百科全书小辞典103·法定建筑区划内的共有权》；
《当代物权法百科全书小辞典104·规划车位车库的业主优先权》；
《当代物权法百科全书小辞典105·业主车位车库的约定性物权》；
《当代物权法百科全书小辞典106·业主车位的法定性物权》；
《当代物权法百科全书小辞典107·业主的自治组织》；
《当代物权法百科全书小辞典108·业主共决权》；
其他从略。
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字数：11300字
