山西省高级人民法院民事判决书
（2006）晋民终字第324号

    上诉人（原审原告）北京国美电器有限公司，住所地北京市通州区潞城镇新城工业区一区8号。

    法定代表人黄俊烈，该公司董事长。

    委托代理人郑志桃，男，1982年12月28日出生，汉族，该公司法律顾问，住北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦。

    委托代理人韩智君，山西国美电器公司行政部经理。

    被上诉人（原审被告）大同市三泽国美电器商场有限责任公司，住所地大同市大北街135号。

    法定代表人赵泽，该公司总经理。

    委托代理人马颖军，山西云城律师事务所律师。

    上诉人北京国美电器有限公司（以下简称北京国美公司）因与被上诉人大同市三泽国美电器商场有限责任公司（以下简称大同市三泽国美公司）商标侵权纠纷一案不服大同市中级人民法院(2006)同民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京国美公司的委托代理人郑志桃，被上诉人大同市三泽国美公司的委托代理人马颖军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    一审法院经审理查明：1997年9月7日，国家工商行政管理局核准北京市国美电器总公司注册“国美电器”文字(其中“电器”放弃专用)，商标注册号为第1097722号，注册有效期限自1997年9月7 日至2007年9月6日止，该商标核定使用项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商标展示、商品橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销(替他人)、公共关系。2000年1月28日，经国家工商行政管理局核准第1097722号商标转让注册，受让人为北京国美电器有限公司。2002年3月2日，北京国美电器有限公司与山西三泽科技有限公司签订了北京国美电器加盟连锁店特许经营同书，该合同约定：乙方即山西三泽科技有限公司的经营地址为大同市教场街108号；协议签订后乙方即为甲方(北京国美电器有限公司)的加盟店，甲方协助乙方进行VI 设计，包括外力面、店堂、展台、员工的着装、POP等并协助乙方与生产厂家联系商品展台的制作及选派厂家促销员；乙方有权要求参加甲方的广告，但乙方应根据比例承担相应的广告费用，广告费用每月底由乙方向甲方一次性支付；乙方从甲方进货量须占其总进货量的40％以上，或从甲方直接进货及通过甲方与厂家签订的合作协议的厂家的进货量之和占其总进货量的60％以上；该协议有效期为2002年4月1日至2005年3月30日止。另外，还约定乙方享有“国美电器”商号使用权。2002年4月23日，大同市三泽国美公司经大同市工商局核准登记成立，经营范围为家用电器、通讯器材、卫浴设备、整体厨房、建筑装饰材料、机械配件、计算机五金交电的批发，零销室内外装饰设计、计算机软件开发。大同市三泽国美公司在经营宣传中将“国美”字样及标识在其门头招牌、宣传条幅、卖场海报、商品标价签上使用。2005年又设立一家分支机构名称为大同市三泽国美电器商城有限责任公司生活电器广场。

    北京国美公司称“国美电器”注册商标是xxxx，大同三泽国美公司对此予以否认，一审法院经审查认为，北京国美公司虽曾因与涂汉桥商标侵权一案，经武汉市中级人民法院认定为xxxx，但北京国美公司在本案并未提出认定“国美”商标为xxxx的请求，根据《{zg}人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，一审法院对此不作审理。

    另，北京国美公司提出大同三泽国美公司提供的国美电器加盟连锁店特许经营合同书及“国美电器”商号使用授权书中当事人皆为山西三泽科技有限公司和北京国美公司，并非本案大同三泽国美公司和北京国美公司。但大同三泽国美公司为证实其为国美电器加盟连锁店及双方履行合同情况还提供了北京市工商企业资金往来专用xx、北京增值税专用xx、中国银行电汇凭证及xx、致大同三泽国美加盟店的函。一审法院经审查认为，大同三泽国美公司提供的证据均证实履行合同过程中实际权利义务承担者为大同三泽国美公司和北京国美公司，该合同直接约束北京国美公司和大同三泽国美公司，且结合北京国美公司方进驻大同之前在大同经营国美电器仅大同三泽国美公司一家，在庭审调查中北京国美公司方亦陈述侵权时间起算日期为2005年4月1日即国美电器加盟连锁店特许经营合同期满后这一事实，故认定大同三泽国美公司为北京国美电器连锁加盟店。

    综上，一审法院认为，北京国美公司对“国美电器”文字商标享有专有使用权，大同三泽国美公司其企业名称经工商行政管理局核准注册，北京国美公司方在{dy}项诉讼请求中要求大同三泽国美公司停止使用“国美”字号进行经营，一审法院认为，企业名称是经工商行政管理局核准注册，对于行政部门的企业名称登记有异议的，应向工商行政管理部门申请处理。北京国美公司的该项诉讼请求不属人民法院受理范围，故对北京国美公司该项诉讼请求不予支持。北京国美公司提出大同三泽国美公司的行为已构成商标侵权，大同三泽国美公司方辩称其使用“国美”字样商标的依据是国美电器加盟连锁店特许经营合同书及商号使用授权书，是合法使用，即使合同到期后，北京国美公司仍继续为大同三泽国美公司发货，其实是对已到期限合同的继续履行，另外，北京国美公司未在核定使用的商品中使用该商标，商标专用权不存在，故在起诉日之后大同三泽国美公司行为也并不侵犯北京国美公司的商标专用权。一审法院认为，大同三泽国美公司作为国美电器连锁加盟店，其在合同有效期内使用“国美”字样及标识进行经营宣传是合法的。本案中，虽然北京国美公司方的商标不能按xxxx进行保护，但鉴于北京国美公司方使用该商标范围主要是用于家用电器的销售，并在消费者当中产生了一定的知名度，故大同三泽国美公司在合同期满后未及时终止其沿用“国美”字样与标识进行经营宣传的行为，容易使相关公众产生误认。因此，大同三泽国美公司方应在其经营宣传中停止单独或者突出使用带有“国美”的字样。北京国美公司方的诉讼请求中要求大同三泽国美公司赔偿经济损失50万元，因北京国美公司对其因侵权所受损失无相关证据证明，也未能提供大同三泽国美公司因侵权所获利润的相关财务资料，考虑到大同三泽国美公司使用“国美”字样及标识是在双方存在合同关系的基础上及双方合同终止后而未及时撤换，并非恶意侵害北京国美公司的商标专用权，故酌情确定由大同三泽国美公司赔偿北京国美公司经济损失10000元。北京国美公司的诉讼请求中要求判决大同三泽国美公司在媒体上向北京国美公司公开赔礼道歉，声明大同三泽国美公司与北京国美公司之间没有任何关联关系的诉讼请求，因大同三泽国美公司行为主观方面并不存在侵权故意，也未达到须向北京国美公司赔礼道歉的程度，对北京国美公司该项诉讼请求不予支持。北京国美公司还提出大同三泽国美公司的行为已构成不正当竞争，一审法院认为，就本案，大同三泽国美公司行为主观方面并不存在侵权恶意，且北京国美公司是基于大同三泽国美公司未经许可以“国美”名义对外经营电器的理由提出的，依法应按商标权纠纷处理。故判决：1、大同市三泽国美电器商城有限责任公司停止单独或者突出使用带有“国美”字样的经营宣传；2、大同市三泽国美电器商城有限责任公司赔偿北京国美电器有限公司经济损失lO000元，于本判决生效后十日内履行；3、驳回北京国美电器有限公司的其他诉讼请求。

    一审判决宣判后，北京国美公司不服，向本院提起上诉。上诉的主要事实和理由：1、一审判决以上诉人未申请认定涉案商标为xxxx而未对此事实进行认定属适用法律错误。在司法实践中，上诉人无需将申请认定涉案商标为xxxx作为一个独立的诉讼请求。2、上诉人依法享有专用权的“国美电器”商标构成xxxx。依据{zg}院证据规则，人民法院生效判决依法认定的事实可以作为证据使用，上诉人的“国美电器”商标xx符合xxxx的构成要件，应当被认定为xxxx。3、一审判决认定上诉人要求被上诉人停止使用“国美”字号进行经营不属于人民法院受理案件范围而不予支持属于适用法律错误。4、一审法院认定被上诉人不属于非恶意侵权与事实不符，进而减轻被上诉人侵权责任没有法律依据，明显不当。被上诉人侵权事实确定无误，侵权恶意明显，也不存在减轻责任的情形。5、一审判决被上诉人停止单独或者突出使用带有“国美”字样的经营宣传，赔偿上诉人经济损失10000元属于适用法律错误。请求：撤销（2006）同民初字第22号民事判决，依法改判或发回重审。

    二审经审理查明以下事实：1997年9月7 日，国家工商行政管理局核准北京市国美电器总公司注册“国美电器”文字(其中“电器”放弃专用)，商标注册号为第1097722号，注册有效期限自1997年9月7 日至2007年9月6日止，该商标核定使用项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商标展示、商品橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销(替他人)、公共关系。2000年1月28日，经国家工商行政管理局商标局核准第1097722号商标转让注册，受让人为北京国美电器有限公司。2002年3月2日，上诉人北京国美公司（甲方）与山西三泽科技有限公司（乙方）签订了《国美电器加盟连锁店特许经营同书》，该合同约定：乙方山西三泽科技有限公司的经营地址为大同市教场街108号，协议签订后乙方即为甲方北京国美公司的加盟店；协议有效期为2002年4月1日至2005年3月30日止。合同对双方权利义务进行了约定，还载明乙方享有“国美电器”商号使用权，上诉人还给山西三泽科技有限公司出具《“国美电器”商号使用授权书》。2002年4月23日，大同市三泽国美公司经大同市工商局核准登记成立，经营范围为家用电器、通讯器材、卫浴设备、整体厨房、建筑装饰材料、机械配件、计算机五金交电的批发，零销室内外装饰设计、计算机软件开发。2005年5月24日又设立一家分支机构，名称为大同市三泽国美电器商城有限责任公司生活电器广场。

    被上诉人大同市三泽国美公司以上诉人注册商标中的“国美”字样登记作为企业名称，开设两家门店。被上诉人在与上诉人的合同到期后，依然在经营宣传中将“国美”字样及标识在其门头招牌、宣传条幅、卖场海报、商品标价签上使用。上诉人提供大同市公证处（2005）同证民字第1169号公证书证明以上事实。

    北京国美公司称“国美电器”注册商标是xxxx，大同三泽国美公司对此予以否认。二审审理中上诉人提供其他法院生效判决：湖北省武汉市中级人民法院（2004）武知初字第32号民事判决书及生效证明、湖北省武汉市中级人民法院（2004）武知初字第160号民事判决及生效证明、吉林省长春市中级人民法院（2004）长民三初字第119号民事判决书及生效证明、广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第294号民事判决书、浙江省高级人民法院（2005）浙高法民三终字第244号民事判决书，以上判决均认定上诉人“国美”商标是xxxx，上诉人称其在上述案件的审理中提交了充分的证据，依据{zg}院证据规则，人民法院生效判决依法认定的事实可以作为证据使用。因此，上诉人认为“国美电器”商标符合xxxx的构成要件，应当被认定为xxxx。

    对一审法院确认的大同三泽国美公司为上诉人与山西三泽科技有限公司签订的《连锁店特许经营合同书》的主体，二审中各方均无异议。

    本院认为，1、“国美电器”在本案中不应当认定为xxxx。首先本案不涉及跨类别保护，商标专用权与企业名称权利冲突及侵犯商标专用权依据商标法即可得到保护，无须认定xxxx。其次，对认定xxxx被上诉人提出异议，依据《{zg}人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款的规定：“当事人对曾经被行政主管机关或人民法院认定的xxxx请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议的，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”xxxx的认定原则为个案认定，已生效判决可以作为证据使用，但不必然作为定案依据，有必要重新举证，进行审查认定。而上诉人未依据商标法第十四条的规定提供相关证据，没有充分的证据支持其主张。2、上诉人请求判令被上诉人停止使用“国美”字号进行经营不属于人民法院审理范围。被上诉人大同三泽国美公司的企业名称经工商行政管理局核准注册，对于行政部门的企业名称登记有异议的，应向工商行政管理部门申请处理。3、被上诉人大同三泽国美公司在合同期满后未及时终止其沿用“国美”字样与标识进行经营宣传的行为，容易使相关公众产生误认。因此，大同三泽国美公司应在其经营宣传中停止单独或者突出使用带有“国美”的字样。4、关于上诉人北京国美公司要求大同三泽国美公司在媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求，鉴于双方之前有合同，其后上诉人未制止被上诉人使用，大同三泽国美公司的使用基于双方原来的合作，故未达到需要赔礼道歉的程度。5、关于赔偿数额。双方原来是合作关系，被上诉人为履行合同做了很大的投入，合同约定的期限到期后，上诉人也未明确提出不允许继续使用其注册商标的书面要求，被上诉人大同三泽国美公司使用“国美”字样及标识是双方合同终止后而未及时撤换，结合双方在《国美电器加盟连锁店特许经营合同书》中约定的费用综合，酌情确定由大同三泽国美公司赔偿北京国美公司经济损失50000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》{dy}百五十三条{dy}款第（三）项判决如下：

    一、维持大同市中级人民法院(2006)同民初字第22号民事判决{dy}条、第三条即：大同市三泽国美电器商城有限责任公司停止单独或者突出使用带有“国美”字样的经营宣传；驳回北京国美电器有限公司的其他诉讼请求。

    二、变更大同市中级人民法院(2006)同民初字第22号民事判决第二项为：被上诉人大同市三泽国美电器商城有限责任公司赔偿上诉人北京国美电器有限公司经济损失5O000元，于本判决生效后十日内履行。

    三、驳回上诉人北京国美电器有限公司的其它上诉请求。

    一、二审案件受理费20140元由被上诉人大同市三泽国美电器商城有限责任公司承担12140元，上诉人北京国美电器有限公司承担8000元。

    本判决为终审判决。 

审　判　长　申玉英

代理审判员　李晶

代理审判员　凌宇

二○○六年十二月三十日

书　记　员　谭