在建工程抵押xx的法律风险及其防范

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随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请xx已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押xx占银行开发xx的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同时涉及房地产开发企业、银行、购房人、在建工程承包人、税收部门、保险人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系特别复杂，银行必须十分谨慎地操作才能防范风险。本文拟结合信贷实践，在现有的法律、法规框架内，对银行在办理在建工程抵押xx过程中可能存在的法律风险进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨，以求抛砖引玉之效。

　　一、在建工程抵押的定义及其构成要件

　　关于在建工程抵押，我国《担保法》和其他法律、法规并没有做出明确规定。建设部《城市房地产抵押登记办法》(以上简称《办法》)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的xx，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给xx银行作为偿还xx改造担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”由于《办法》属于国务院的部门规章，仅能作为人民法院审理案件的“参照”，而不是“依据”，因此理论界和司法部门对在建工程抵押在法律上的有效性一直有争议。《{zg}人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定，《解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和{zg}院的《解释》，在建工程抵押的构成要件如下：

　　(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的xx”，该xx的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金xx或者其他类型的xx。

　　(2)主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有xx经营权的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的xx人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请xx。

　　(3)客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押xx时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。

　　(4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押xx时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。