食品流通许可范围纵横论
衢州市工商局 何小英
前言：自2009年6月1日《食品安全法》颁布施行，工商部门开展食品流通许可工作已半年有余，在这半年多时间，全体工商人员认真履职，不断探索，逐步推进和规范流通领域食品安全许可工作，但随着工作向纵深推进，一些模糊性概念也愈加显得突出，这其中涉及工商部门食品流通许可范围的界定成了最模糊，最难以操作的内容。为此，本人结合有关法律、法规规定和相关的文件精神以及个人的工作实践，综合全国各地工商部门的相关讨论，形成此文。文中不足和不对之处，望各位同仁撰文指正。
一、食品流通许可中“食品”的范围
1、相关规定：《食品流通许可证管理办法》规定：“食品流通许可事项中的经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定”。
预包装食品，《食品安全法》附则中定义“预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品”。国家质检总局《食品标签通用标准GB7718－94》的规定，预包装食品的标签中必须具备食品名称、配料表、净含量及固形物含量、生产者名称及地址、质量等级、产品标准号等内容。
散装食品，《食品安全法》未给出明确定义，由于《食品安全法》将“食品安全标准制定”的职权赋予卫生部门，其有效规章应当作为我们执法的依据。卫生部制定的《散装食品卫生管理规范》（卫法监发[2003]180号）的定义“散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等”，同时还规定：“出厂的散装食品必须采用符合卫生标准要求的包装材料和容器进行密封包装，并在标签上标明以下内容：食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法、包装规格”。
2、思考：根据上述规定可以得知，预包装食品是一种以工业化形态生产的食品，在出厂时预先包装，进入流通环节后按照出厂时包装的形态来销售的，以其预先最小包装为销售单位，一般不存在拆包销售的情况。散装食品同样是一种经过加工生产的食品，但是其工业化、标准化程度要低于预包装食品，销售者整包购入后，可以拆开零卖，可以根据消费者需要的具体数量分拣、分割和另外包装。食品的材质不是区分预包装食品与散装食品的标准，同样材质的食品，可能因为其工业化生产和包装标准程度不同，分属于预包装食品、散装食品和初级农产品。例如沿海地区常见的紫菜，若经过工业化加工，按照标准生产和定量的包装，按照预先包装“论袋（包）销售”的，属于预包装食品；若只是经过农业合作社的初级工业化加工，大袋包装，到超市后可拆零销售的，则为散装食品；若只是渔民自行晒干后简单加工销售的，则属于初级农产品范畴。
3、个人认为：属于工商部门食品流通许可的预包装食品和散装食品应该是经过一定的生产工艺、流程及包装水平，符合相应规范和标准进入流通领域进行销售的食品。
二、经营食用农产品是否需要申请食品流通许可证（这是目前争议{zd0}，最难把握的一块内容）
1、相关规定：《食品安全法》第二十九条第二款规定“农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”， 但并不能因此推定其他市场主体销售农产品需要取得食品流通许可。《食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”。
《农产品质量安全法》第二条规定，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。2003年9月，浙江省政府第163号令《浙江省食用农产品安全管理办法》第四十三条对食用农产品的范围作了界定，“食用农产品：是指通过种植、养殖、采集、捕捞形成的，未经加工或者经初级加工，可供人类食用的产品，包括蔬菜、瓜果、茶叶、食用菌、牛奶、畜禽、水产等动植物、微生物及其产品。”农业部2009年2月6日发布的农质发[2009]2号《2009年农产品质量安全整治暨农产品质量安全执法年活动实施方案》中出现了“鲜食农产品”概念，列举蔬菜、水果、茶叶等属于“鲜食农产品”范围。
《广东省食用农产品标识管理规定》第二条规定：食用农产品是指来源于农业，未经加工或者仅经过挑拣、干燥、粉碎、分割、保鲜、包装等方法初级加工的可供人食用的植物、动物、微生物及其产品，包括粮食、蔬菜、水果、干果、竹笋、畜禽、肉品、奶、蛋、蜂蜜、水产品及食用菌等产品。
浙江省工商局2009年9月24日《食品流通许可工作指导意见》：“《农产品质量安全法》并未规定许可制度，因此，销售食用农产品无需办理食品流通许可。食用农产品的范围，各地可参照商务部、财政部、国家税务总局2005年发布的《食用农产品范围注释》”。
国家工商总局2009年10月27日《与食品流通许可相关问题的整理汇总》：“经营食用农产品不需要申请食品流通许可；至于哪些属于食用农产品哪些属于食品的问题，属于具体监管职能的划分认定，应当由当地人民政府统一协调确定。”
2、思考：《流通环节食品安全监督管理办法》第六十七条特别强调“食用农产品的监督管理适用《农产品质量安全法》”，发放许可就是监督管理内容之一。但《农产品质量安全法》对食用农产品的销售并没有设立许可制度，至于销售食用农产品是否需要实施行政许可，需要实施何种行政许可，则需要等待《农产品质量安全法》修订或其配套法规出台之后才能确定。而且哪些是食用农产品，《农产品质量安全法》也没有明确规定。《食品安全法》之所以没有将食用农产品纳入行政许可范围，想必是有其原因的。因为食用农产品不同于预包装食品，无法通过标签、包装等来明示生产日期、保质期等重要信息。在没有专业设备、专业技术、专业知识、专业人员的情况下，根本无法对食用农产品进行鉴别和监管。从卫生部门近两年许可的情况来看，不论是集贸市场还是商场、超市，其销售的鲜果蔬、原粮、冰鲜畜禽和水产品均被排除在卫生许可范围之外的。
《行政许可法》说的很明确，没有法律法规规定的，不得设置前置许可。《食品安全法》明确，食用农产品适用《农产品质量安全法》，所以《食品安全法》中有关前置许可的内容不适用食用农产品，而国内目前其他所有的法律法规并没有针对食用农产品的前置许可的规定，所以食用农产品不用前置许可。至于初级农产品的范畴，既然农业部没有统一的规定，那么商务部、财政部、国家税务总局2005年发布的《食用农产品范围注释》，xx可以作为参考。
3、个人认为：实践中，食品与进入流通领域食用农产品界限不是很明显的情况下，上头有规定就按规定区分，没有规定的，各县（市、区）局、工商所受委托许可的，认为该食品进行许可有利于工商部门对其加强监管的，可以探索性地进行许可。涉及我市一些特色农副产品，比如蜂产品基本不属于食品流通许可范围，通过去杂、浓缩、熔化、冷冻等处理的蜂蜜、鲜王浆、蜂蜡、蜂胶，晒制的药材等等，都属于带有保健功能的食品，但这种食品均不属于法律意义上保健食品的范畴，基本上都属于食用农产品的范围，无需实施流通许可；蜂产品中口服液、王浆粉、蜂胶等则属于保健类食品，由食药局监管。茶叶属于食用农产品范围，但精制茶、边销茶及掺兑各种xx的茶和茶饮料则应该进行食品流通许可。
三、销售食品添加剂是否需要申请办理食品流通许可证
1、相关规定：《食品安全法》第四十三条规定：“国家对食品添加剂的生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可的条件、程序，按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。”
《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2、思考：从逻辑关系看，食品添加剂与食品在《食品安全法》第二条中属于并列关系，而非包含关系。食品添加剂既不是食品也不是食品原料，不能直接入口,与食品有着本质区别。与食品添加剂有关的食品安全问题，往往是由于食品添加剂的生产、使用（一般情况下，食品添加剂的使用过程与食品的生产过程同步）引起。因此，对于食品添加剂的生产和使用作出更加严格的规定,体现了《食品安全法》加大食品安全监管力度的立法本意。同时，这意味着国家对食品添加剂实行特殊的许可证制度。
3、需要注意的：根据相关规定，就登记机关而言，《食品安全法》并没有明确规定销售食品添加剂需要办理食品流通许可证。因此，销售食品添加剂的经营者，不需要取得食品流通许可。
但工商机关需承担以下监管职责：监管销售的食品添加剂是否取得生产许可证，即是否建立相应的索票索证。销售未取得生产许可证的食品添加剂，按照《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条以及六十五条第二款规定处理。监管食品添加剂标签是否符合法定要求。食品添加剂无标签或者标签、说明书不符合法定要求的，按照《食品安全法》第八十六条规定处罚。标签、说明书含有虚假、夸大内容，可以依照《广告法》或者《反不正当竞争法》处罚；标签、说明书涉及疾病预防、xx功能的，不属于工商部门管辖，而应移送质检部门处理。
四、小作坊和食品摊贩是否需要申请办理食品流通许可证
1、相关规定：《食品安全法》第二十九条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、xx、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”
国家质检总局在《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中，将小作坊界定为“固定从业人员较少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动（不含现做现卖）的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人”，并授权省级质量技术监督部门根据本地区实际情况制定纳入食品生产加工小作坊监管范围的产品目录。
国家工商总局2009年10月27日《与食品流通许可相关问题的整理汇总》：“现场加工、制作分为两种情况，{dy}种是独立的现场加工制作，这属于《食品安全法》规定的再生产场所销售其生产的食品，应当领取生产许可证；第二种是商场超市中的现场加工制作。对于第二种情况的监管目前存在两种观点，一种观点认为不需要领取食品流通许可证或在领取流通许可证的同时还需要领取生产许可证，一种观点认为只需要领取食品流通许可证。目前我们尚未形成倾向性观点，建议：暂不发放流通许可证；加强调研；弄清底数；通报综合协调部门或者国务院有关立法部门来研究确定。”
2、思考：目前国家法律法规对小作坊并无明确的定义，客观上造成了不同部门之间称谓和理解的混乱，卫生部门称之为“自制零售”，工商部门概称“小熟食”，质检部门则称之为“前店后厂”。在小作坊没有明确定义之前，我们没有必要主动去界定小作坊的内涵和外延，即使作出了界定，也没有xx性，难以为相关部门所采纳。有卫生许可证和营业执照，达不到食品生产许可证（QS）取证标准的小规模食品生产者，以及散布农村，无证无照季节性生产年糕、团子、青饼等传统食品的加工点，还有接近食品生产性质的蛋糕房、糕点铺，接近餐饮性质的熟禽畜制品加工坊，不论其是制作后销售，还是现做现卖，都应当根据《食品安全法》第二十九条之规定，按照“它项优先”、“是否同址”、“是否自产”这三个基本标准来把握其许可和监管：只要带有生产加工性质，生产销售在同一场所，且所销售食品均为自制的，工商部门都没有许可和监管的职责。
食品摊贩的情况与小作坊大致相仿，既无明确的定义，也没有细化的标准，同样处在“三不管”的状态。现实状态中的食品摊贩主要有三种形态：一是带有餐饮性质，即时制作销售的早餐、小吃点；二是流动销售预包装食品、散装食品的摊点；三是销售农副产品的经营摊点。除去无需许可的农副产品外，前两种业态都需要明确管理部门和职责。食品摊贩不在食品流通许可证发证范围之内，只是其生产经营活动应当符合“与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、xx、无害”。食品摊贩之所以不需要办理食品流通许可证，是因为《食品安全法》为了减少食品安全事故，需要通过立法来提高准入标准。
实践中还要注意区分食品餐饮摊贩与餐饮服务店铺。《食品安全法实施条例》附则中关于“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”的规定，很容易让我们对食品餐饮摊贩的归属产生错觉，也成为了药监部门努力反对将餐饮摊贩纳入其监管职责的主要理由，对此应该有清醒的认识。
3、需要注意的：对于食品摊贩和市场内销售的卫生部门已停止许可的无包装熟食、豆制品、鱼丸，市场外店铺单纯销售的白斩、熟素食等等，我们若要对此进行许可并监管，应当把握二个问题：一是核定的范围应当是散装食品；二是及时将此类食品的监管汇总分析并及时呈报政府，及早向当地政府和上级部门汇报，争取由政府来协调解决。
五、销售乳品、转基因食品、食盐以及生猪屠宰是否需要申请办理食品流通许可证
1、相关规定：《食品安全法》{dy}百零一条规定：“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
2、思考：根据以上规定，以及《乳品质量安全监督管理条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《生猪屠宰管理条例》和《盐业管理条例》，都没有明确规定销售乳品、转基因食品、食盐以及生猪屠宰必须实行食品流通许可证制度，因此，销售乳品、转基因食品、食盐以及生猪屠宰不在食品流通许可证发证范围之内。需要注意的是，生猪屠宰不同于集贸市场或超市等场所的鲜猪肉等牲畜肉品的销售，后者属于食用农产品的范畴，应由《农产品质量安全法》调整。
六、“多环节主体”食品流通许可的识别
1、相关规定：《食品安全法》第二十九条规定：“取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”。
2、实践中存在的情况：现实生活中，有相当一部分市场主体，其所从事的食品生产经营活动，同时涉及生产、流通、餐饮等多个环节，可能会产生一个主体需要办理多个食品生产经营许可的情况，例如饭店在餐饮服务时提供非自产酒水，商场内的“餐饮区”、超市内的面包房、餐饮经营者和食品生产者的门店、药店和保健品店经营需进行食品流通许可的食品等等。
3、思考：根据有关规定，“是否自产”是判别食品生产者、餐饮服务者是否需要办理食品流通许可的来源标准。餐饮经营者、食品生产者所提供、销售给消费者的食品，凡是属于自行制作加工、自行生产的，其销售许可已经被餐饮许可和生产许可所涵盖，无需另外办理流通许可。反之，若所销售之食品，不属于“自行制作加工”或“自行生产”的，则与其他单纯的流通环节主体无异，应当办理食品流通许可。
“是否同址”是判别食品生产者、餐饮服务者是否需要办理食品流通许可的地域标准。一旦出现生产场所、餐饮服务场所与食品销售场所分离的情况，那不论该食品是否自产，其销售场所应当办理食品流通许可。例如北京“全聚德”烤鸭店，在其餐饮场所向顾客提供烤鸭的行为，属餐饮许可范畴，一旦其烤鸭直接在其他门店销售，则其门店需办理食品流通许可，但门店若设有2个以上餐位数的，还是属于餐饮许可范畴（详见2009年11月3日国家卫生部对杭州市卫生局局《关于食品自制零售行业许可监管问题的请示》(杭卫发〔2009〕216号)的批复）。
“他项优先”是把握食品流通许可与生产许可、餐饮许可关系的一个业态标准。为避免重复许可，《食品安全法》规定了食品生产者、餐饮服务者在一定的条件下，可以以生产许可、餐饮服务许可吸收其销售行为许可的内容。常见的超市中即时加工销售的饮食区、现制现售的面包房等等，由于其含有餐饮加工和食品生产的因素，应当另行办理餐饮服务和食品生产许可，不能以整个超市的流通许可来替代这两种许可。饮食区、面包房内销售的自制食品，其销售行为分别为餐饮、生产许可所涵盖，无需另外办理流通许可。
4、例外：铁路运营中食品安全的监管。铁道部已向卫生部发函（铁劳卫函【2009】759号），建议在铁路运营中食品安全管理办法公布前，维持原有食品安全监管体制不变，由铁路食品卫生监督机构在铁路站车河运营站段范围内继续履行食品安全监管职责。卫生部拟复函同意铁道部建议。根据《食品安全法》的规定、铁道部的“三定”规定以及铁路运营食品安全监管的实际情况，工商总局已同意铁道部、卫生部的意见（文件号）。另外，车站中有一种相当于“市场”的情况，应当按照食品市场进行管理。
七、其他项办理食品流通许可概论
1、保健品：《食品安全法》第五十一条规定：国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定。《实施条例》第六十三条规定，食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定。
虽然《保健食品监管条例》尚未出台，但应当坚持《食品安全法》和《实施条例》所确立的保健食品由食品药品监管部门一家监管的原则，保健食品不属于食品流通许可和监管的范围。但哪些应当归入保健食品属于《保健食品监管条例》立法过程中应当xx。
2、操作层面和其他法律法规尚未明确的事项：根据国家工商总局2009年10月《与食品流通许可相关问题的整理汇总》：运输、仓储不属于经营食品的主体，不发放食品流通许可证。
柜台的出租者、展销会的举办者不需要取得流通许可，理由是：参展者提供的很多是样品，并非实物；展销会对场地的要求不如流通许可那么高；时间上看，展销会一年举办一次或几年一次，办理流通许可意义不大；从《食品安全法》第52条的规定看，食品经营者的经营责任和市场开办者的管理责任不同。
中介机构、直销、代理经营、网上、电话订购、送货、配送企业、非实物销售的食品经营者，没有经营场所或仓储的，国家工商总局倾向于只要不具备4个法定条件的都不发食品流通许可证，但在实践中，具体哪种经营方式需要发放流通许可证哪种经营方式不需要发放流通许可证，还需要进一步明确。
机场区域内的食品经营者，《食品安全法》无特殊规定，则按一般情况对待，但对飞机上提供食品的不发放食品流通许可证。
根据以上综述，笔者以为，在国家、省、市人大相关正式法规尚未出台，监管职责尚未xx明晰之前，更需要我们立足现有规定，冷静地分析和处置面临的各种问题，尤其对食品经营活动进行许可监管，既要防止行政越权，“揽他职为己责”，承担无谓的风险；同时又要积极作为，防止行政不作为，主动xx和缓解各种职责范围内的监管风险。
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（衢州市工商局 何小英）
