法官点评
　　
　　根据我国计算机软件保护条例第2条、第3条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文挡。而计算机程序：指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文挡：指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。本案所涉应是有关计算机软件即迅杰物资异地连锁经营系统软件，而被告周榴芳出卖的进销存网络管理系统软件，经江苏省技术鉴定委员会鉴定，两者在程序结构、程序源代码和操作上基本相同。但周榴芳认为，程序结构依据软件保护条例第7条，不属于保护范围。原告单位的源代码是使用vb5．0编程，其为民利开发的虽也使用vb5．0编程，但源代码的写法和相同之处是vb5．0本身所致。何况民利开发在先。操作上基本相同，其不属于源代码，也不属于文档，其用不同的编程语言同样可以实现相同的操作。
　　被告周榴芳提出的意见均不能成立。理由：从现行的软件侵权判断的重要方法“实质性相似加接触”判定法，具体从源程序或目标码是否相似；程序的结构、顺序和组织是否相似；运行程序的方式与结果是否相似几方面判断，本案从江苏省技术鉴定委员会鉴定意见可以看出，二者源程序、程序结构、运行程序方式等均基本相同。所谓“接触”，就是指被告曾实际接触过原告的软件，周作为原告单位的软件开发人员和该软件的主要研制人并保管该软件的源程序的人，不但接触，而且掌握和熟悉该软件。
　　具体而言，其一，我国计算机软件保护条例第七条规定：本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。而程序结构作为一个程序的各个组成部分，如指令、语句、程序段、子程序、子程序和数据结构等，是程序逻辑设计中的具体内容，是软件作品的具体表现形式，因此属软件的保护范围，程序结构并非条例第七条所列举的范围，所以对此作为软件侵权判断依据和作品组成部分，应予以保护。其二，被告所言有违软件编程常识，编程语言的相同并不能导致不同软件或相同软件的相同，就像文字作品以文字写作一样，不可能就不同或相同的事件写出相同的文字，如果相同只能抄袭，软件只能复制。至于其所言，民利开发在先，但其并未举证，而现有证据证明原告单位开发早于周卖软件给民利公司。其三，操作上相同，是判断软件是否相同的一个具体内容，其作为软件外观与感受，是与软件整体相联系的，结合源程序，源程序相同操作上又相同只是说明二软件之者的同一性或相似性。不同的编程语言是可以实现相同的操作，但事实周并未用不同的语言重新编程。所以，根据鉴定意见，可以得出周出卖给民利公司的软件与原告的软件基本相同。因此，应认定周榴芳复制并出卖了单位的职务软件已构成侵权。
　　　　被告民利公司答辩称，其所持软件即使是侵权物品，事先不知道也没有理由知道该软件是否为侵权物品，其xx处于善意第三人的地位，根据软件保护条例第三十二条的规定也不应承担侵权责任。但被告民利公司是否应销毁该软件呢？计算机软件保护条例第三十二条{dy}款规定：软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的利益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件提供者追偿。被告民利公司现持有的是侵权软件，被告民利公司有义务销毁所持侵权软件，所以，侵权软件应予销毁。
　　　　被告周榴芳未经权利人同意擅自复制、修改和出卖单位的职务软件作品，已构成侵权。周榴芳应承担相应的民事责任，其因此所获得被告民利公司支付软件费用19000元属侵权获利，应当赔偿给原告。由于被告民利公司属于善意第三人，其侵权的赔偿责任应由提供侵权软件的周榴芳承担，所以，被告民利公司不应承担侵权赔偿责任。（姚兵兵）