应该说，目前我国建筑业的用工模式大致包括两种：一是直接用工，即施工单位直接聘用劳动者从事施工活动；二是采取劳务分包的方式，即将工程中的劳务作业部分分包给劳务分包方，由劳务分包方安排劳动者到施工现场并在施工单位的组织和管理下进行施工工作。由于直接用工方式涉及人员组织管理、薪资福利、社会保险、工伤责任等方面的风险，因此近年来，大量的施工企业，特别是中小型施工企业大都选择采取劳务分包的用工模式以规避相关风险。那么，什么是合法有效的劳务分包？劳务分包各方在工程项目中是什么关系？以及在进行劳务分包时应注意哪些法律风险。这是包括很多施工企业越来越关心的问题，也是本文主要介绍和探讨的问题。
    
一、劳务分包的概述
    
    （一）劳务分包的概念

    1、概念提出
    
    “分包”这一概念由来已久，在法律层面最早出现在1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》中。而“劳务分包”一词{zx0}由建设部87号令提出。2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》（以下简称“《资质管理规定》”）及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个序列，从部门规章角度提出建筑劳务分包的概念，为劳务分包的合法性提供了法律依据。但该文件仅是从资质管理角度提出了劳务分包的概念，对劳务分包没有明确定义，对如何进行劳务分包并没有明确规定，实践中亦与违法分包、转包等概念相互混淆，其合法性一度受到质疑。
    
    2、明确定义
    
    2004年2月，建设部颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称“《分包管理办法》”），其中明确规定“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称“劳务发包方”）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称“劳务承包人或劳务分包方”）完成的活动。
    
    3、司法认可
    
    2004年10月，{zg}人民法院下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《工程案件司法解释》”），其中第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，这进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质，从司法审判角度确认了劳务分包的法律地位。
    
    （二）劳务分包的特征
    
    1、劳务分包合同具有从属性
    
    劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同。换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。
    
    2、劳务分包客体具有无形性
    
    劳务分包的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业。这一点与工程分包不同，工程分包的客体是分部、分项工程。
    
    3、劳务分包行为具有自主性
    
    劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部的《分包管理办法》，劳务分包不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人的同意。这一点与工程分包亦不同。
    
    4、劳务分包计价具有特殊性
    
    劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用。如果双方当事人对劳务费发生争议，只能进行费用鉴定，而不能进行造价鉴定。
    
    （三）劳务分包方的资质
    
    1、劳务分包方应具备相应的资质
    
    如前所述，建设部《资质管理规定》将建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。其中，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
    
    此外，根据建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。
    
    因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。 
    
    2、劳务分包方的资质种类
    
    依据《建筑业劳务分包企业资质标准》的相关规定，劳务分包企业分为13类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金（一级{zd1}30万元、二级{zd1}10万元）的5倍。劳务分包方的资质包括以下种类：
    
    木工作业分包企业资质标准   砌筑作业分包企业资质标准
    抹灰作业分包企业资质标准   石制作分包企业资质标准
    油漆作业分包企业资质标准   钢筋作业分包企业资质标准
    钣金作业分包企业资质标准   脚手架作业分包企业资质标准
    模板作业分包企业资质标准   水暖电安装作业分包企业资质标准
    焊接作业分包企业资质标准   混凝土作业分包企业资质标准
    架线作业分包企业资质标准
    
    二、劳务分包涉及的法律关系
    
    在具体的工程劳务分包中，劳务分包方是按劳务发包方的要求进行施工劳务活动，不可避免地受到劳务发包方的管理和监督，往往会形成劳务发包方、劳务分包方和劳务人员之间复杂的相互关系，并可能产生不必要的纠纷。因此，厘清各方之间的关系就具有了相当的现实意义。 
    
    首先，劳务发包方与劳务分包方之间是基于约定产生的劳务合同关系。在这一关系中，劳务分包方通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务发包方履行劳务合同的债务（劳务），而劳务发包方向劳务分包方支付约定的劳务报酬。这种劳务合同关系因为一般均按建设部推广的示范文本订立，双方法律关系受民事法律的调整和约束。 
    
    其次，劳务分包方与劳务人员之间的关系是劳动关系。在劳务分包施工中，劳务人员是作为劳务分包方的成员之一，承担一定的工种职务工作，并遵守用人单位的内部规则与制度进行劳动，按劳动数量及质量获取劳动报酬，双方之间的关系具备劳动关系的属性，受《劳动法》及《劳动合同法》的调整和约束。 
    
    再次，劳务发包方与劳务人员之间一般不存在直接的关系。劳动发包方对施工劳务的管理和监督是通过对劳务分包方的指示，由劳务分包方通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务发包方支付，而是由劳务分包方支付。
    
    但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务发包方在下列两种情况下却不能免责：
    
    （1）对因劳务发包方安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员人身损害的，应由劳务发包方承担事故责任及因此而发生的费用；
    
    （2）在劳务发包方知道或应当知道劳务分包方不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务发包方与劳务分包方共同承担连带的赔偿责任。
    
    三、劳务分包与工程分包、转包的区别
    
    （一）劳务分包与工程分包
    
    1、概念
    
    根据《分包管理办法》，工程分包是指施工总承包企业将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。从《建筑法》以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件：
    
    （1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包；
    
    （2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；
    
    （3）分包人必须具备相应的资质要求；
    
    （4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。 
    
    2、区别
    
    从关于工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别：
    
    （1）双方主体不同。工程分包发生在总包人与专业承包人之间。而劳务分包则发生在总包人（或专业承包人）与劳务分包人之间；
    
    （2）对象指向不同。工程分包指向的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为“包工包料”；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为“包工不包料”；
    
    （3）分包限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先有约定或经发包人的同意；而总包人（包括工程分包人）的劳务分包则无须事先获得发包人的同意；
    
    （4）法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
    
    （二）劳务分包与工程转包
    
    1、概念
    
    根据《建设工程质量管理条例》，工程转包指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为。
    
    2、区别
    
    工程转包与劳务分包的区别在于：
    
    （1）合同效力不同。由于工程转包是法律法规明文禁止的行为，因此所签订的工程转包合同因违反法律禁止性规定而成为无效的合同；而劳务分包则是法律法规所允许的；
    
    （2）对象指向不同。转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理责任以及劳务作业；而劳务分包则只是将其中的劳务作业这一部分进行了分包；
    
    （3）法律后果不同。转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。
    
    四、签订劳务分包合同应注意的主要法律问题
    
    （一）劳务分包合同示范文本问题
    
    根据《四川省建筑工程合同备案管理办法》（2012年2月省住建厅发布）第十二条规定，合同当事人应当使用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局或省住房城乡建设厅、省工商行政管理局联合制定的合同示范文本订立合同。合同当事人如需要，在不违反法律、法规的前提下，可以参照合同示范文本订立合同。其中第十五条对劳务分包合同的内容进行明确规定，具体包括：
    
    1、工程概况：包括工程名称、工程地点。
    
    2、分包的范围、分包的劳务内容、分包的工作期限、质量标准、项目经理。
    
    3、劳务报酬，包括：
    （1）劳务报酬的计算方式；
    （2）劳务报酬的调整因素、方法、程序；
    （3）工时及工程量的计量与确认。采用工作成果的计件单价计算劳动报酬的，应明确工程量的计算规则；
    （4）劳动报酬的支付时间及方式；
    （5）索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；
    （6）与合同履行、计算和支付劳动报酬有关的其他事项。
    
    4、保险。
    
    在工程劳务分包实际操作中，四川企业很多是参照建设部与国家工商总局联合2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本●GF-2003-0214）》（建设部、国家工商行政管理总局建市[2003]168号）制定劳务分包合同。该示范文本基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险。
    
    （二）劳务分包方的主体资格问题
    
    1、劳务分包方应具有相应的资质
    
    合同合法有效的一个重要前提条件是合同双方主体资格适格。根据建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和《资质管理规定》，劳务分包方除了具备能够独立承担责任，持有《营业执照》、《税务登记证》外，还应具应持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》。否则，按{zg}院《工程案件司法解释》{dy}条{dy}项规定，承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级，该分包合同将被认定为无效。
    
    2、劳务分包方无资质的法律后果
    
    那么，如果劳务分包合同将被法院认定为无效，其法律后果是：
    
    （1）劳务分包方的工作人员在施工中发生的伤亡事故，劳务发包方要承担连带赔偿责任；（《{zg}人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。）
    
    （2）由于劳务分包方无资质导致该劳务分包行为违法，行政机关可以责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；(《建筑业企业资质管理规定》第37条) 
    
    （3）若劳务分包方为自然人或无资质的企业，则该自然人或企业招用的劳动者与劳务发包方将直接建立劳动关系，对劳务分包方拖欠的民工工资，发包方要承担连带清偿责任，尤其在已付清劳务费，包工头消失的情况下，会出现重复付款的可能。（劳动部的2005年5月25日的通知《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。）
    
    为避免上述不利后果，施工企业首先要杜绝与自然人（包工头）签订劳务分包合同。其次，在与劳务分包商签订劳务分包合同的时候，需要对其资质进行必要的审查，包括证书的有效性、资质等级、注册资本等。
    
    （三）关于规避非法转包风险问题
    
    前已提及，虽然劳务分包与工程转包存在一定的相似性，但仍有所区别。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。若劳务分包被认定为转包行为，则该劳务分包合同将直接认定为无效合同，由此导致当事人依据无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。同时发包方还可以解除总包合同请求违约责任等。
    
    在公司签订劳务分包合同过程中，应注意以下事项：
    
    1、在劳务分包合同中明确约定工程承包人对工程有派出项目管理机构的义务，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位人员或有合法的聘用关系和劳动合同。
    
    2、合同明确约定工程承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量安全责任等合同义务。
    
    3、合同明确约定工程承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁（出租人不得为劳务分包人）。
    
    （四）关于规避工程分包风险问题
    
    由于在工程分包情况下，工程分包人向工程承包人结算的是工程价款，而在劳务分包时，劳务分包人向工程承包人结算的是工费。因此，若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价，而不是劳务的人工单价，则应认定为“名为劳务分包，实为工程分包”，由此导致工程承包人与劳务分包企业签订的劳务分包合被认定为无效。
    
    为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为违法工程分包合同的风险，应特别注意：
    
    1、劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容；
    
    2、劳务分包合同劳务报酬单价应与劳务活动挂钩，一般以工费和工天(清工)作为结算依据；
    
    3、明确约定劳务发包方对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作（劳务合作单位内部管理除外）；
    
    4、劳务发包方在合同中承诺到位的关键机械设备必须由发包方所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定，可以据实约定；
    
    5、劳务分包企业只能受托采购少量低值易耗性材料，不能承担部分或全部的主要材料采购。

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