案 例 分 析（一）

编 者 按

案例一、部分股东虚假出资案

-----是部分股东虚假出资还是公司虚报注册资本

【案情】

A公司以土地使用权作价出资450万元、张某以货币出资360万元、王某以货币出资390万元，共同发起成立B公司。 2005年10月9日经XX工商局核准注册，取得注册资本为1200万元的企业法人营业执照。经调查，张某的货币出资360万元、王某的货币出资390万元，共计750万元系由C公司于2005年10月9日转入B公司在银行的验资专用账产，银行分别为张某、王某出具了360万元和390万元的现金交款单及银行询证函，2005年10月10日该750万元验资款又从B公司的验资专用账户直接转回C公司账户，张某、王某实际并未向B公司缴纳认缴的注册资本。另查，张某、王某系夫妻关系，两人对其实际没有750万元货币资金和出资未从B公司验资专用账户转入B公司基本账户的事实明知，存在主观故意。

另外，法人股东A公司已按要求将土地使用权过户至B公司。并且，法人股东的法定代表人称该公司对两名自然人股东张某、王某没有750万元货币用于出资的情况不知情，张某、王某是背着法人股东从事了以上行为。

XX工商局依据2005年10月修订2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”之规定，责令当事人立即改正违法行为，并分别对张某罚款180000元和对王某罚款195000元。

【争议】

在案件查处过程中存在两种不同的认识。

一种意见认为，只要验资报告证明股东已交纳货币出资，那么该股东即已履行了出资义务，所以，股东虚假出资只适用于股东未将实物资产或土地使用权等无形资产依法过户给公司的情况。对货币(现金)出资而言，则不存在虚假出资的问题，而只存在公司虚报注册资本的问题．因此，该案应定性为公司虚报注册资本案，并依据1999年修订的旧《公司法》（下称旧公司法）第二百零六条处理。

另一种意见认为，股东缴纳货币出资的义务是指股东有将货币出资足额存入公司在银行开设的基本账户的义务，而不仅仅是存入公司在银行开设的验资专用（临时）账户的义务。本案中只存在两名自然人股东间的共谋，而不存在全体股东的共同意志即拟设立公司的团体意志，所以应当定性为股东虚假出资，而不能定性为公司虚报注册资本。并且，股东虚假出资行为属持续性违法行为，该行为至案件被查处时（2006年5月）仍未改正，所以，应当依据2005年修订以后的新《公司法》（下称新公司法）第二百条处理。

【评析】

关于案件定性问题。我们认为，公司虚报注册资本与股东虚假出资两者的主要区别在于：一是违法主体不同，虚报注册资本的违法主体为公司，虚假出资的违法主体则为股东；二是违法行为所侵害的客体不同，虚报注册资本侵害的是公司登记制度，而虚假出资则不仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东的权益：三是两者违法主体的主观状态不同，虚报注册资本体现的是公司的意志，应当存在全体股东的共谋；而虚假出资体现的仅仅是个别股东的个人意志，不需要全体股东的共同意志。

《国家工商行政管理总局关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企[2002]第71号）规定：“……公司的发起人、股东虚假出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚xx明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关对公司实施行政处罚。……”本案中，最突出的事实是：公司三位股东（其中一位是法人股东）对出资并不存在任何形式的合谋，法人股东对其他两位个人股东现金出资未转入公司基本账户的行为既不明知，也不应知，该法人股东如实履行了自己的出资义务，并对其他两位个人股东虚假出资的行为不知情。因此，对这种仅仅是其中部分股东虚假出资的情况，我们认为该案定性为该两位自然人股东虚假出资而不是作为全体股东合谋形成了公司意志的公司虚报注册资本更恰当。

关于案件适用法律问题。基于对本案违法行为定性的不同认识，直接导致了法律适用上的争议。我们认为，股东虚假出资行为是一种延续性的违法行为，不论公司是否已取得营业执照，只要股东始终不改正、一直未如实出资，该违法行为则一直处于持续状态。而对延续性的违法行为，一般认为应适用该行为被查处时正在实施的法律。其次，新旧《公司法》对股东虚假出资均认定为违法行为，且两法关于该行为的定性及罚款下限规定一致，仅在罚款的{zg}限额方面规定不同．由于我们将该案定性为虚假出资，所以我局最终适用新《公司法》但按旧《公司法》规定的罚款下限做出了行政处罚决定，符合对延续性违　法行为的处理原则。【思考】

“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”是公司法中的难点，在实际执法中对此也有不同的认识与意见，法律对于这两种违法行为没有明确规定，结合具体的案情具体分析。

《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。”第三十八条规定：“存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。”从上述规定来看，注册验资资金应从基本账户支付，从临时存款账户直接付款是违法的，但法律对于金融机构这一违法行为没有处罚规定，也没有规定从临时账户支付的就意味着公司没有收到注册资本，因此直接依据上述规定界定属于虚报注册资本还是虚假出资有一定的困难。

从《公司法》对虚报注册资本的规定与《刑法》中的“虚报注册资本罪”的界定对照来看，虚报注册资本行为行政责任的承担者是已经取得登记的公司，而刑事责任的承担人是“虚报注册资本的单位或个人”，即虚报行为的实施者（往往是股东或办理公司登记的受托人）；这样不同的法律规定，使得“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”两种情况更难区分，在公司登记违法中这二者又往往是竞合发生，在行政处罚的具体实施中如何区分事实、甄别性质才能处罚适当。

案例二、某公司法定代表人变更案

【案情】

某会计事务所有限公司股东有五人，且均为董事会成员，其中李某为该公司的法定代表人兼董事长，其持有该公司百分之五十的股权。后李某因个人能力问题，提出辞去公司法定代表人及董事长职务的请求，2006年4月1日，经股东会讨论决定免去李某董事长及法定代表人职务，并选举股东之一谢某担任公司新任董事长及法定代表人。但李某在该会议后不但怠于向工商部门办理法定代表人变更登记，也未向公司移交营业执照等，对此该公司先后多次以通知的形式催讨，均无果。2006年7月，该公司就营业执照等物品的所有权问题向法院提起诉讼，要求李某予以归还，但李某称诉争物品均不在其手中，法院因该公司无法提供证据证明其诉讼请求，故作出不予支持的判决。2000年9月15日，该公司向工商部门提出将法定代表人李某变更为谢某的变更登记申请，同时提交的变更登记材料有：1．由拟任法定代表人谢某签名的变更登记申请书；2．2006年4月1日全体股东签字的股东会决议；3．2006年4月1日全体董事签字的董事会决议；4．由公司四名股东签字的章程修正案（李某未签字）。工商部门对材料原件进行审查后，认为申请材料不全、不符合法定形式，遂当场作出不予受理决定，并出具了《不予受理通知书》。因该公司拒绝签收《不予受理通知书》，工商部门遂将申请材料全部退还，并以《补正材料清单》的形式告知该公司：1．因2006年4月1日的股东会、董事会决议距本次申请已超过30日，故需重新进行确认；2．补充提交合法有效的公司章程修正案、原法定代表人不能或不愿意履行法定职责的证明材料；3．营业执照正副本。该公司遂向法院起诉工商部门要求履行法定职责，法院判决该公司的申请尚不符合法律规定，工商部门审查后据此作出不予受理，并告知应补正的材料，已经全面、正确地履行了法定职责，故驳回了该公司的起诉。　

【争议】

1、股东会决议、董事会决议超过30日，是否需要重新确认。

意见一：《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。因此，该公司的变更登记申请违反了上述规定，应要求重新予以确认。意见二：《公司登记管理条例》第三十条的规定并非限制性规定，公司只要具有正当理由，且在合理期限内提出，工商部门应予以收取，无需重新确认。

2、章程是否需要全体股东签字确认，本案中章程是否符合法定形式是核心问题。

意见一：章程必需由全体股东签字确认。根据《公司法》第四十四条规定，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，章程上也需代表三分之二以上表决权的股东签字，而李某持有该公司百分之五十的股权，显然该公司提交的章程不符合规定。意见二：该公司章程修改的内容已经过全体股东表决通过并形成了股东会决议，所有股东即具有在章程上签字的义务，拒绝签名的，并不影响修改后的公司章程。意见三：修改后的《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中章程修正案仅需拟任法定代表人签字即可。

3、营业执照的提交问题。本案中营业执照是否可以通过公告宣布遗失后不再向工商行政管理局提交营业执照。

【评析】

一、关于股东会决议、董事会决议的效力问题

任何一份具有法律意义的文件因超期而失效或因约定或因法律规定。例如：委托授权书中约定了委托期限，超过约定期限，该委托授权书自然失效；又如：房屋租赁合同约定租赁期为30年，而法律规定房屋租赁期限最长不得超过20年，故该租赁合同第21年自然失效。而本案中的股东会决议、董事会决议的有效期限是否能够以《公司登记管理条例》中的30日作为法定期限呢?笔者认为是不妥当的。理由一，股东会决议是股东对公司内部事务讨论决定的记载，只要未违反法律的禁止规定，一经作出即生效。以《公司登记管理条例》中有关办理变更登记的程序期限否定其效力是对民事权利的强制“干涉”。理由二，该期限的设定给一些股东创造了背弃原承诺的机会，本案中李某同意辞去法定代表人及董事长的职务，却怠于履行办理变更的义务，从而使其签字同意的股东会决议失去了效力，显然违背了诚实信用、意思自治的基本原则。因此，工商部门要求该公司重新确认股东会决议、董事会决议的行为是错误的。

二、关于公司章程的效力问题

笔者倾向于意见三的观点。本案中公司的股东会决议、董事会决议已对涉及章程修改的内容以表决的方式予以了通过，并形成了股东会、董事会决议，股东董事都已签名。《公司法》第四十二条第二款规定：股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十四条规定：股东会决议作出修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。同时《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中股东会、董事会决议已经全体股东同意，章程修正案则仅需拟任法定代表人签字即可。

三、关于营业执照的提交问题

公司营业执照持有人拒不交了营业执照的，能否以公告形式作废？根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》有关规定，营业执照遗失或毁坏的，企业法人应依法向登记机关申请补领。除上述原因外，企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照均无法律依据。因此，企业不能自行公告营业执照作废。《公司登记管理条例》第六十四条第三款规定：公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销登记决定的，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。本案中该公司已经通过多种途径要求李某返还公司营业执照，而李某在诉讼过程中也明确表示其未持有公司营业执照，公司无法缴回营业执照。公司登记机关在其他材料全部齐全的情况下，可依据《公司登记管理条例》第六十四条第三款之规定依法办理变更登记后公告原营业执照作废。

案例三、力锐公司诉XX工商局行政处罚案

【案件事实】

2003年4月21日，XX工商局依法对XX储运有限公司铁路运输分公司仓库进行检查时，发现当事人力锐科贸有限公司（以下简称力锐公司）存放在此的一批丁苯橡胶外包装上无中文标识，俄文标识上也无生产月、日和安全使用期或者失效日期，涉嫌违反《产品质量法》第二十七条的规定。由于当时无法找到当事人，且全国处于“非典”特殊时期，不便外出调查取证。当天，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了协助扣留财物通知书，扣留这批丁苯橡胶。7月31日“非典”疫情有所缓解，XX工商局通知力锐公司到XX工商局并依据产品质量法第十八条{dy}款第（四）项、第二款的规定发出行政强制措施通知书，将力锐公司存放的该批丁苯橡胶246．33吨予以封存，并告知了复议权利和诉讼权利。8月8日，XX工商局扣留力锐公司的现金20万元并解除对该公司丁苯橡胶的封存，也依法向力锐公司送达了相关文书并告知了复议权利和诉讼权利。对XX工商局采取的上述强制措施，力锐公司均未在法定期限内申请复议或提起诉讼。经查，2003年3月，满洲里力锐经贸有限公司从俄罗斯泰坦集团进口丁苯橡胶在进口后转手销售给力锐公司。力锐公司将其中246．33吨，价值人民币1991505．35元的丁苯橡胶直接运至XX市并存放在XX储运公司仓库，准备销售。根据涉案产品的国家标准GB8665-88，行业标准SH／T1626—1996，丁苯橡胶属于限期使用产品，其产品质量保证期自生产日期起为2年，其包装袋标签上应当印有制造日期或生产批号。但力锐公司的涉案产品外包装袋上仅有俄文标注的生产日期为“2003”，既未有中文标注，也未有具体的月、日。案发后，力锐公司提供的中文标贴也仅标注“生产日期：2003年”，未具体到月、日。而且，力锐公司以往销售的丁苯橡胶均以原包装直接销售，未曾加贴中文标贴。XX工商局认为力锐公司的涉案产品不符合《产品质量法》第二十七条第（四）项“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定。根据《产品质量法》第五十四条的规定，9月4日，XX工商局向力锐公司送达《行政处罚听证告知书》，拟对其处以20万元罚款。9月27日XX工商局应力锐公司要求举行听证会，听取了力锐公司的陈述与申辩。考虑到该批涉案产品尚未销售，XX工商局决定将罚款数额降低到11．9万元，并于11月28日再次向力锐公司送达《行政处罚听证告知书》，力锐公司未再申请听证。XX工商局对力锐公司作出行政处罚决定：一、责令改正；二、罚款II．9万元，上缴国库。力锐公司不服申请复议。省局于2004年3月30日维持了XX工商局的行政处罚决定。力锐公司仍然不服，提起行政诉讼。该案先后经一审和二审，均判决维持XX工商局的行政处罚决定，后力锐公司申请再审，被裁定不予受理。

【案件争议】

本案中，力锐公司从申请听证、申请复议到提起一审、二审到申请再审，行使了所有的救济权利，时间长达两年半之久，尽管力锐公司对案件事实没有提出实质性的异议，但在复议和诉讼阶段就XX工商局的执法权限、执法程序、法律适用等方面提出了种种异议，试图xxXX工商局作出的行政处罚决定。从总体上看，力锐公司的复议和诉讼理由主要集中在以下三个方面，这也成为双方争议的焦点：l、工商部门是否越权执法，即本案中涉案产品是否已进入流通领域，工商部门是否有权按照《产品质量法》对产品标识标注方面的问题进行处理?力锐公司认为该批涉案丁苯橡胶系进口产品，已经国家商检部门确认质量合格，且尚储存在仓库中，没有进入销售领域，应当由《进出口商品检验法》调整，工商部门只能对进入流通领域的商品进行监督检查。《产品标识标注规定》第二十六条明确规定“本规定由国家技术监督局负责解释”。有关产品标识标注方面的问题，是由国家技术监督局主管，不是工商行政管理机关的份内职责，工商部门没有《产品标识标注规定》的解释权。因此XX工商局是滥用职权、越权办案。2、工商部门实施查封、扣留的强制措施是否违法，并导致行政处罚违法?力锐公司认为根据国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》的有关规定”，“产品存在的瑕疵问题，标识不规范的问题，不能实施查封、扣押”。“查封、扣押的期限为三个月”。因此XX工商局是违法实施查封、扣押。3、力锐公司的行为是否构成《产品质量法》第五十四条所指“情节严重”?力锐公司认为XX工商局认定其“情节严重”没有事实依据。

【评析】

1、涉案产品已进入流通领域，工商部门有权按照《产品质量法》对其进行处理（包括产品标识标注方面的问题）。根据《产品质量法》国务院办公厅《国家工商行政管理总局职能配置内设结构和人员编制规定》，及国家工商总局《关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复》、《关于工商行政管理部门能否直接适用<产品质量法>处理案件的请示的答复》等法律法规，规范性文件的规定，对流通领域内的商品质量进行监督管理，是工商行政管理部门的职能。

《产品质量法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。根据国家技术监督局《<中华人民共和国产品质量法>条文释义》的解释，《产品质量法》调整的产品范围包括：以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品。在中华人民共和国境内销售的属于本法所称产品范围的进口产品，适用《产品质量法》的有关规定。“违法销售的产品”是指违反本法有关规定用于销售的所有产品，包括尚未销售和已经售出的产品。可见，只要已进入流通领域、以销售为目的的产品，不论是国产产品还是进口产品，也不论是否已销售，都属于《产品质量法》的调整范围，这并不以实际发生销售为要件。事实上，力锐公司核定的经营范围表明其是贸易性公司，在购进涉案产品后直接发往XX市储存及以往曾大量销售同类产品的事实也说明其目的在于销售，而非自用。因此，XX工商局对涉案产品依据《产品质量法》处理有充分的法律和事实根据。

工商行政管理部门和技术质量监督部门都是商品质量的监督管理部门。国家技术监督局对《产品质量法》相关条款作出的具体应用解释（如《产品标识标注规定》），是有权解释，产品质量监督管理部门在行使管理职责时应当遵照执行。XX工商局并不存在自行对《产品标识标注规定》进行解释的问题，而是有效地贯彻执行《产品质量法》。

2、根据《产品质量法》第十八条的规定，县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围，根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。力锐公司提供的国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，仅仅属于指导、规范技术质量监督系统内部执法活动的规范性文件，对工商部门没有强制约束力。有关法律法规及工商系统内部规范性文件都无类似规定。因此，XX工商局实施的查封、扣押强制措施有充分的法律和事实根据，且依法送达了相关法律文书，程序合法。退一步讲，扣留、查封与行政处罚都是各自独立的具体行政行为。XX工商局采取扣留、查封强制措施时，均向力锐公司告知了复议权、诉讼权以及申请复议和起诉期限。在法定期限内，力锐公司未对扣留、查封强制措行使复议或起诉的权利。3、力锐公司涉案丁苯橡胶产品外包装上的标识，不符合《产品标识标注规定》的要求，违反了《产品质量法》的规定。化工产品不同于普通产品，是否正确标注生产日期和安全使用期或者失效日期，不仅直接影响到购买者的权益，还可能涉及人身、财产安全。力锐公司作为专业性公司，理应知晓产品标准，但其经销价值190余万元的240余吨丁苯橡胶，经销金额与数量巨大，不按产品质量法要求在产品外包装上正确标识，且以往就曾将这种产品标识不合法的丁苯橡胶部分销往山东。XX工商同认定力锐公司违法行为“情节严重”， 有事实根据。

【案件反思】

从本案的整个过程来看，力锐公司明显对其行为及相关法律存在认识上的误区，这也是其坚持申请复议及提起诉讼的主要原因。但从另一角度考虑，工商部门在整个执法过程中也有值得反思的问题。

1、根据本案的法院判决，扣留、查封与行政处罚，都是行政机关可能实施的、各自独立的具体行政行为，行政相对人可以在法定期限内，对行政机关的行政强制措施和行政处罚分别行使复议或起诉的权利，两者之间并不存在必然的联系。由于本案的特殊性，法院并未对行政强制措施的合法性进行审查，但根据{zg}人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。一旦行政强制措施被确认违法，则通过该措施获得的相应证据材料就有可能不被法院采信。本案行政相对人的观点提醒工商部门在执法过程中要依法采取行政强制措施。（1）采取行政强制措施一定要有明确的法律法规依据和相对充足的事实依据。《产品质量法》等法律法规赋予了工商部门实施强制措施的职权，但都有一定的限制。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条规定“办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施，法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”。《产品质量法》第十八条规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产-销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。可见，工商部门实施强制措施前必须取得该产品涉嫌违法的证据并根据具体情况实施。（2）采取行政强制措施一定要按照法定程序履行相应的手续，包括办理审批手续、依法制作并送达法律文书等等。特别需要注意的是一定要明确告知行政相对人就行政强制措施的复议权、诉讼权以及申请复议和起诉的期限，本案中，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了《协助扣留财物通知书》后没有及时通知力锐公司显然存在程序上的瑕疵。（3）国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》虽然对工商部门没有强制约束力，但其对实施强制措施的对象、期限等所作的规定对工商部门执法有一定的借鉴意义。对依法不能没收或者不需要没收的涉案产品，在告知或者监督行政相对人依法改正的情形下，要尽量缩短查封、扣留的期限，以{zd0}限度的减少其损失。

2、XX工商局对力锐公司作出的处罚决定，没有适用《产品质量法》第三十六条规定，而是直接援引第二十七条对生产者的规定进行定性，虽然法院认为尽管XX工商局适用法律条款不完整，该瑕疵不影响对力锐公司行政处罚行为的合法性．但这也要求行政机关对法律条款的适用一定要准确，全面、到位。

3、《产品质量法》第五十四条对产品标识违法责任的追究明确要求“情节严重”，但对认定缺乏明确的标准，xx依靠行政机关的自由裁量，往往会引起行政相对人的争议。在当前情况下，行政执法部门办案时应从产品的性质、数量、价值、危害后果以及行为人的违法时间、主观认识等多方面综合考虑，尽量以规范教育为主。