图 《市旧城改造拆迁意见》中规定的规划、拆迁程序

从恩宁路案例看旧城改造相关法律法规中存在的问题（A拆迁类）
4月8日小组探讨会??? ? 文字整理/ Chaos

在恩宁路一例中，市民{zd0}的质疑有这么几点：未规划先拆迁；公众参与不足；以公共利益为幌子，实际做的却是为商业利益。于是我们试图梳理一下现有的法律法规，来评判恩宁路案例中究竟存在哪些违规或者不合程序的问题。但在整理过程中却发现，更主要的问题并不是违反了现有的法律法规，而是现有的法律法规之间相互矛盾甚至某些明显的有悖常理。

这便增加了问题的复杂性程度，同时也增加了叙述的难度。因为我们一方面要借用法规揭示恩宁路改造本身的问题，同时还要对这些法规各条文规定重新进行反思。但我们仍希望，可以借助这样一些混乱的思考，彰显出现有规划、拆迁、旧城改造多方面的问题。从确定问题开始，尝试慢慢的推动改进，直至最终解决这些问题。

在未来城市规划与现住居民之间存在冲突的时候，有两类法律从不同角度去规范这个过程：一是《物权法》，用以保护私权；另一则是《城市规划法》，在某种程度上保护公权同时也规范公权。而涉及到具体的操作层面，则有比如《城市规划编制办法》、《房屋征收与补偿条例》和城市各自的法规来具体化执行程序。在目前广州恩宁路案例中，涉及到的法律、法规至少有以下这些：

施行时间　　法律法规名称
1.?2001.1?? 国务院《城市房屋拆迁管理条例》（已废除）
2.?2004.1?? 《广州市城市房屋拆迁管理办法》 （参考2001年国务院版编制）
3.?2007.10? 《物权法》
4.?2008.1??? 新《城乡规划法》
5.?2008.10? 《广州市危旧房改造拆迁补偿安置工作指导意见（试行）》
6.?2010.1?? 《广州市旧城更新改造拆迁补偿安置工作指导意见》
7.?2010.1?? 国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》

8.?1987.12? 市规划局《广州市城市规划管理办法实施细则》
9.?1997.4?? 市规划局《广州市城市规划条例》
10.?2006.4?? 建设部《城市规划编制办法》
11.?2010.1?? 市规划局《广州市旧城更新改造规划纲要（征求意见稿）》
12.?审查中?? 市规划局《广州市城乡规划管理程序规定》（相当于1997年《市规划条例》的配套文件，用以替代1987年《细则》）
13.?广州市已有总体性详细规划、控制性详细规划等法定规划

14.?1999.3? 《广州历史文化名城保护条例》
15.?2004.2? 建设部《城市紫线管理办法》

其中，1-7直接与拆迁有关，8-13更偏重规划，但也涉及对拆迁的规定。14、15两部关于文物保护的法规暂不做讨论，将在未来专题进行分析。黑色加粗的是现行法律法规。
如果我们去观察这些法律法规施行的具体时间，便会发现其中的吊诡之处。今年新的国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下简称《房屋征收条例意见稿》）曾一度被热议，尽管它自身也存在问题，但仅就文本而言，与之前1991年和2001年的拆迁条例相比，它不知已经好上了多少倍（还特别把“拆迁”二字改为“征收”）。事实上，《房屋征收意见稿》的初衷便是在《物权法》出台后保持自身与其没有明显的冲突。然而现在正在施行的仍是2001年的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《拆迁条例》）及其将其更具体化、本地化后的2004年《广州市城市房屋拆迁管理办法》（下称《市拆迁办法》）。也就是与现行《物权法》明显有冲突的两部条例。当然，广州市政府也意识到这个问题，于是有2008年《广州市危旧房改造拆迁补偿安置工作指导意见（试行）》（下称《市危旧房拆迁意见》）和刚出台针对三旧改造的《广州市旧城更新改造拆迁补偿安置工作指导意见》（下称《市旧城改造拆迁意见》），其规定的补偿方式和标准意在更有助于拆迁者，或许对于被拆迁者更有利，但却可能因此加快旧城的消解。

而从旧城更新改造规划本身而言，旧城改造并不属于“法定规划”的范畴，也因此规范城市规划审批程序的法律法规并不对其有真正的约束力。但如果我们退一步，假设旧城改造规划的编制也需要有据可循，其审批、公众参与、专家论证、监督等程序缺一不可，却发现规定包括建设用地管理、两证一书发放的现有《广州市城市规划条例》也已是1997年版，并且更多是原则性的条例，其应该配套的细则时时没有出台（新细则在05年曾出过征求意见稿，现在正在报市政府法制办审查，上月曾有公开征集意见）。也就是说，现在广州市规划编制能够遵循的详细条目，竟还是20余年前的《广州市城市规划管理办法实施细则》（以下简称《市规划实施细则》）。然而毫无疑问，在《物权法》、《城乡规划法》颁布和城市发展迅猛的这段时间内，其中的许多条款，例如征用土地的程序，都需要被重新考虑。

除了法律法规本身的有效性问题，恩宁路改造拆迁已经持续三年，这三年里面，广州市针对旧城改造、拆迁补偿的新规定不断出台，但由于立项在这些规定出台以前，所以究竟该遵守哪些规定也仍存有异议。
在这样混乱的背景下，我们开始有关拆迁规定和程序的梳理：

如何决定拆迁？
对于具备怎样的条件才可拆迁这个问题，《市旧城改造拆迁意见》给出的是“规划先行”原则。但是并没有说明，这个规划，应当是那个尺度、哪种程度的规划。在恩宁路一例中，其实在2008年曾有概念性规划，2007年有此片区的控规，广州市、荔湾区也各有旧城改造规划。但是直到今天，针对恩宁路片区的具体规划方案并没有完成，尽管它曾经以一张面貌模糊的总平面形式在今年年初向全社会公示。而在看到这张图之前，1900余户居民已有3/4被迁走。(页首图 《市旧城改造拆迁意见》中规定的规划、拆迁程序)

事实上，先前的规划条例和现实操作，都是拿到市房地产行政主管部门（如房地局）颁发的拆迁许可证便可拆迁。而拿到许可证一般需要具备：（一）建设项目批准文件（发改委）；（二）建设用地规划许可证（规划局）； （三）国有土地使用权批准文件（国土局）； （四）拆迁计划和拆迁方案；（五）补偿安置资金证明（金融机构）。一般而言，仅有在申请建设用地工程许可证时，才开始需要针对设计地块的总平面，所以，备齐申请拆迁许可证的证明文件并不需要出示详细到总平面的规划方案。而是否批准拆迁许可证，由政府各部门凭借之前的规划进行判断。并无专门的专家制约或者公众参与环节（这里暗含了之前的规划已经都是经过各方评议的规划），也就是说，居民无法参与到拆迁决策过程中，往往直到被拆迁之时才被告知。

而始自上海的土地收储制度，作为成功经验被推广到各个城市之后，政府被允许在对一个地块没有具体设计之前便可将被划入储备计划范围的土地收入城市土地储备中心，再来做具体规划和交付供地使用。这样的土地收储策略，是“土地财政”的重要支撑，不仅被用于开发新区，也被用来收储旧城区的土地和房屋。而显然，对于老城区而言，因它所体现的文脉和长期从事社会经济活动所累积起的质感，这种毫无预期的暴力性平整所伤害的东西要多很多。暂且不说土地收储制度本身的种种弊病，仅旧历史街区而言，它应该被更加认真地对待，经过专家的分析，经过原住者和普通市民的意见，经过最负责的专业团队的设计，在多方信息被论证和综合后，再选择对每一栋房子的拆除、改建、或者修复。其实，现行广州市拆迁条例有规定“法律、法规对拆迁外国领事馆房屋、军事设施、华侨房屋、教堂、寺庙、文物古迹、历史文化保护区内的建筑物等另有规定的，依照有关的法律、法规执行”。但这样的一个边角说明在现实环境中并不真正具备多少约束力。

在以保护私有财产为核心的《物权法》中，规定了{wy}可以征收房屋的理由：为了公共利益，依照法定权限和程序可以征收房屋及其他不动产。是的，为了公共利益。但事实上，对于公共利益，《物权法》没有做出（也不适合做出）具体的规定。但在《房屋征收条例意见稿》，提出了界定公共利益的具体标准，总结如下：
1.?国防设施建设的需要；
2.?xxxx扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；
3.?xxxx扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
4.?为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；
5.?为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；
6.?国家机关办公用房建设的需要；
7.?法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

在这些标准中，1-4条较易理解，而第5条，征求意见时被法律界人士集体质疑，因“旧城改造”在现实中很容易被当作借口演变成商业房地产开发。在恩宁一例中，这样的质疑被明确化。《市旧城更新规划纲要》对恩宁进行改造的名义是：“改善旧城区人民群众生活环境和居住条件”，“更好地保护广州历史文化名城”。但事实上的行为却是，政府将地卖给了开发商，规划以旅游商业为主，以“西关古镇”旅游文化区为题招商，原住民被迫迁走，丝毫看不出是一个“危旧房改造”工程，更遑论是为了“改善市民居住条件”。而仅保留几栋建筑，其他普通民居被大量推倒重建“假古董”并制造“伪民俗”的方式，也不让人觉得是比原来更好的保护了广州历史文化。

2010年3月23日，《南方日报》有报道：“三旧改造”成香饽饽，荔湾赴港签下97.6亿元大单。这似乎更凸显了所谓旧城改造的本质。据分析，《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》涉及“三旧” （旧城镇、旧厂房、旧村庄）改造的新政策，被视作中央给予广东的大礼包：可使珠三角地方政府节省新增建设用地有偿使用费、耕地开发资金等约数千亿元。汪洋书记说，“三旧”改造将增加1000多亿元投资和超过2000公顷建设用地，要求珠三角各地政府抓住难得的商机，创新开发模式和运营方式，引导社会资金进入。荔湾区委书记刘悦伦则称：荔湾的三旧改造资源是最丰富的，也是极其宝贵的，相关用地资源约有32平方公里，不用再用地审批，直接就可改造。可见，在领导眼里，尽管有改进旧城面貌和引入社会资本的念头，但更多的是看中了其中的商机，和广州原本匮乏的土地资源中突然出现的可以“变卖”的建设土地。

然而，我们现在并没有一个合适的程序去评估一项政府举动是否为了公共利益，或者，在多大程度上涉及公共利益。这并不仅仅是政府的失职，也是相关专业学者和普通公民的失职。我一向认为，广州市，包括它的政府和市民，比任何其他城市更善于借用某一个特殊事件，去建立更具普遍性的一般化程序。在此我们不妨做一个勾勒：评判旧城改造中“公共利益”依赖的主体，可以包括政府内部各相互制衡的部门（比如文化保护部门、社会保障部门、国土部门都可制约规划建设部门），专家学者（他们要公开自己的意见，接受民众的监督，对自己的言论和判断负责），普通市民（他们有常识并且是这个城市的主人），或者第三方评估机构（将评估专业化和常态化，这也是我们现在试图摸索的）；评定的程序，比如通过各评估主体的顺序（历时地参与进来还是同时按照比例分成参与）、具体操作形式（事前讨论还是公示后提意见，给参与权还是否决权）则需要更加详细和周全的设计；评定的对象可以包括政府的文件、规划的文本、整个操作的流程，这需要是一个长期的、即便“承认”了是公共利益后仍需持续的评估；并且针对评定结果，要给出专业性的意见，反馈给政府部门、参与企业和民众，它不仅牵涉到拆迁的“合法性”问题，也会影响很多后续的决策。例如建公园的公共利益和建商业区的公共利益不一样，被拆迁居民的补偿标准也会不一样，或者如果不是为了公共利益是否仍可拆迁（《房屋征收条例意见稿》给出的回答是仍可，需建设单位编制具体实施方案，报房屋征收部门批准，本着自愿、公平原则），如何拆迁。

其实，在《房屋征收条例意见稿》和广州市现行拆迁条例和规定中，也有规定在作出房屋征收决定前，应组织哪些部门的论证和如何公示收集反馈意见。甚至针对旧房改造这种特殊情况，要求必须90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，政府方可作出房屋征收决定（不过，如果我同意改造，但我想自己改造并不愿被征收呢？）。这个过程和“公共利益”的界定有着内容和操作上的高度重合性，可以试着整合和细化。但由于广州市大部分拆迁决定都在这些条例生效之前做出，故并没有真正的一次完整案例可以帮助我们的政府和民众做一个示范和摸索，从而形成一套既合法合理、又符合现实情况的可行程序。也许，剩下的恩宁，恰是提供这样一个契机，它需要的只是我们各方不怕麻烦的下定决心，而一个制度性的创新，要比GDP的数字增长更有价值，也更能称之为“政绩”。

决定拆迁之后
根据《广州市拆迁办法》，拿到拆迁许可证之后，便等于决定了拆迁，可以进行拆迁动员了。整个环节的核心是签订《拆迁补偿安置协议》，内容包括：被拆迁房屋的建筑面积及价格金额；拆迁补偿方式；搬迁期限；违约责任等。其中，补偿方式和价格自然是市民关注的焦点。

这里需要插叙几句。有关拆迁方式和标准的内容，可能会在上一个环节，也就是决定拆迁环节，便成为当地居民最主要的衡量标准，因而制约他们是否同意被拆迁的结果。但事实上，在那个环节中，或许只能有一个大概的拆迁补偿方案，并不会有也不该有很多的细节。在决定拆迁环节，参与的公众也绝不应仅仅是被征收房屋的居民，而是更大范围的市民和专家，更多可能持中立立场的人。但也的确旧城中的居民，更有资格说明他们是否需要并且愿意被“改造”，他们仍应是{zh1}决定者。在这里可能存在一个技术性的问题，即如何在决定旧城改造环节，从措辞上和真实操作上都更靠近探讨老城区的更新问题（而非拆迁问题），让被牵涉者能够在某种程度上脱离仅仅出于保守的保护自身的考虑；而把更多的对细节的关注和具体的利益谈判，放入签订《拆迁补偿安置协议》环节（如果在上一个环节中，决定在旧城更新中需要有部分人被拆迁的话）。但这里有个前提，就是双方都能本着真诚的原则，政府必须是以旧城改造为目的（不是收地、卖地），居民愿意付出精力和金钱，换取更好的居住环境（自己未必被拆迁，可能是自行修复房屋）。任何一方都不是策略性的欺骗（把你骗同意或者多要些补偿费），都是为了我们的城市和生活都更美好。这个要求看似过高，但一次又一次的xx以各自利益为出发点的买卖行为，不仍是培养出公平、自愿的的市场行为规则？

回到补偿方式和价格。补偿方式是我们都比较熟悉的三种：货币补偿、异地永迁和就近安置。前两者容易让被迁者失去原来居住社区中建立起来的社会关系，甚至依托于旧城的工作机会；对第三者而言，是许多居民比较乐意的选择，但回迁可能要等到多年以后，居民认为没有保障（烂尾的回迁房事例不胜枚举）。这也是我们可以进行保障制度设计的地方。我们有小组成员提出引入商业保险的方式，找到保险公司去担保签订回迁协议的居民能够回迁（当然居民要付保险费用，但也可由拆迁补偿转嫁给房地产公司），由保险公司去评估房地产公司的资质，由于自身要承担风险，则保险公司会尽全力确保房地产公司能够有足够的资金、能力和诚意保证若干年后建好回迁房（“保险公司”评定也可以借鉴作为政府评定拆迁单位是否合格的考虑方式之一），如果没有建成，则要赔偿签订保险协议的居民。以我个人的专业背景并不足以判断这种方式是否可行，但据说这种方式在国外应用普遍，或许值得进一步探讨。

另外，补偿方案可能在某种程度上也能反映政府、开发商改造的初衷和为了“公共利益”的切实程度，比如一个以改善旧城居住环境为宗旨的规划应当以“回迁”为最主要的安置方式。《房屋征收条例意见稿》规定，因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。但是恩宁路案例里绝大多数人无法回迁。因为在未来的旅游商业设计里，居住环境将不复存在，而周边能够用于回迁的房源也极其有限。所以在决定拆迁环节，一个说明了拆迁安置方式的大致方案，也应成为被评估的文本，成为判断旧城改造是否具备合法性的一项依据（或者还是如前所说，评估是一个长期的时时监督过程，任何一个环节走形都可以“叫停”，这种“叫停”的可能性反过来会向各方参与者施加维持原有承诺的压力）。

至于补偿标准，2010年{zx1}的广州市《拆迁补偿指导意见》提出的计算方法是：房地产市场价格货币价格+历史旧城区补偿金额（市场价格的20%）+搬迁时限奖励费。并规定原则上不得高于被拆迁住房所处区位的新建普通商品住宅的市场价格。国务院《房屋征收条例意见稿》则说“不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”。并且对房地产价格评估机构也有所规定。从文本上来看，基本上是一个货币等价交换原则。但不排除比如说因为老城区的房子小但可住的人多，拿同样的钱在新区买的房子户型不适合再住那么多人的情况。但《市拆迁补偿指导意见》又规定：同一旧城更新改造项目，新建普通商品住宅市场价格标准一经确定不因随后市场变动情况而调整。这又牵扯到所评定市场价格的“实效性”问题。例如恩宁路的拆迁前后长达三年，三年前的价格与今日不可同日而语，若以之前的价格论现在选择货币补偿的人会认为难以接受，但如果允许补偿价格随期变动，那么可能助长某些住户拖延时间的念头。这需要前后一致性很强、约束力很强的程序设计。

广州市其实有对时间的规定，“对已批准的旧城改造项目，区政府督促拆迁人限期通过协商达成拆迁补偿安置协议”；如签协议户数达到或超过总户数的2/3的，对逾期未达成协议者，拆迁人可向国土房管部门申请启动拆迁裁决程序，实行强制拆迁。《房屋征收条例意见稿》的规定类似：危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率要超过2/3方可生效，并可作为补偿方案在报政府批准。就我个人而言，在以“公共利益”为前提的改造中，在规划合理并经同意的情况下，并且2/3签订拆迁协议后，可以裁决强制拆迁。

当然，在实际情况中，因为前面的几个条件都很难真正满足，所以，行政裁决后，不服者仍有申诉机会。《市旧城改造拆迁意见》规定，被拆迁者对行政裁决结果不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；否则实施强制拆迁，或者依法申请人民法院强制拆迁。尽管从这里看，似乎个体仍有质疑和反抗行政决策的权利，但事实上，被拆迁者的利益并不容易被保障。即便是我们认为已经比之前好了太多但还处于意见稿阶段的新房屋征收条例，也规定：在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行。这也是在征集意见的时候与会专家集体“声讨”的一条。悖论是明显的：申请行政复议或者诉讼，是认为拆迁的决定不合理，希望留住房屋；但在复议或诉讼期间，强制拆迁的决策仍然继续，也就是说，即便{zh1}复议的结果是撤销拆迁决定，他们的房屋也早已被拆掉。但据分析说这是为了与国家的《行政诉讼法》和《行政复议法》保持一致，所以，这一明显违背常理的法规条文，仍会出现在正式的新拆迁条例中。

在此不妨插叙一个案例，借此说明中国背景下即便是拥有申请行政复议或者行政诉讼的权利，其操作起来也是极其的困难。事情发生在安徽省芜湖市镜湖区，区法院60名法官法警的居民楼遭遇强拆。而且拆除并不合法，因为房子本不在拆迁之列，但由于某位市领导认为居民楼和新建小区不协调，要求拆除。部分被拆迁者提起上诉，其人员构成包括：16名在职法官、法警、7名退休法官、法警以及一名退休的镜湖区政法委副书记。这可谓是一个与普通市民相比，相当有“实力”并且拥有专业法律知识的上诉团队。他们列出了种种对自己有利的法律依据，很多都明显是原有程序和决策的硬伤。例如根据《城市拆迁管理条例》规定，发出拆迁许可证的镜湖区建委，并不具有行政许可的主体资格，无权作出拆迁许可决定。再例如《物权法》规定，征收的程序应该由县级以上人民政府作出征收决定，再涉及拆迁补偿的问题；在人民政府没有作出征收决定的情况下，拆迁房屋当属非法。如此等等。然而，这样一个“空前强大”的诉讼团队，遭遇的却是芜湖市中级人民法院（因区法院法官是原告，所以区法院回避审理此案）“不立案、不指定、不回复”的反应，并且毫无办法。由此可见，无论是从法律法规文本上，还是从现实环境看，民众都处于相当被动的局面。

行政责任
在广州的04年市拆迁条例中指出的应处以罚则的有两种情形：擅自拆迁的，和违法核发房屋拆迁许可证等的。擅自拆迁的可能是房地产商，但现在一般不会有人那么大胆；而相关行政职能部门是否涉嫌违法核发房屋拆迁许可证，以上对现有法律法规规定的程序分析，或许提供了一些可以分析和评估这项行为的线索。在《房屋征收条例意见稿》中，更为详细的规定了政府部门或人员要负法律责任的情形：　
1.?非因公共利益需要征收房屋的；
2.?违反法定程序作出房屋征收决定的；
3.?未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的；
4.?对不符合规定的补偿方案予以批准的；
5.?作出的补偿决定违反补偿方案的；
6.?违反法定条件强制搬迁的。
房屋征收部门及人员要负法律责任的情形则有：
1.?未按照房屋征收决定确定的房屋征收范围实施征收的；
2.?实施强制搬迁前，未按照规定对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房的；
3.?采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁的；
4.?未作出补偿决定实施强制搬迁的，或者虽作出补偿决定但未按照法定程序实施强制搬迁的；
5.?未支付搬迁补助费、临时安置补助费的。

在恩宁路一例中，“公共利益”的质疑从未xx，对程序的遵守也有模糊之处，还有诸如已经被拆迁走的居民{zh1}却发现自己实际上不再被拆迁之列这样的荒唐事情。当然，新条例仍在征求意见阶段，拿新法律法规去要求他人在法律法规不健全时期就“预见性”地意识到自己可能的错误也并不那么合情合理。但是，新的法律法规，例如《物权法》和未来的《房屋征收条例》表明了一种更好的方向，提供了很好的视角让我们的政府、开发商和市民都重新审视自己曾经的作为或者不作为。而对于那些正在进行和发生的事情，很庆幸我们仍有去纠正它们的机会。

说明：
本人并不是学法律的，所以对于很多法律知识算是外行，而由于种种限制，也不能确定现在掌握的实际情况的信息都{jd1}准确。所以，在涉及本文所探讨的问题上，必定在理解、分析和表述中出现一些疏忽和错误。非常希望无论是政府官员、专业人士还是普通民众能就本文中存在的问题给予提醒，更欢迎大家提供自己的见解。
我们相信交流可以促进成长，无论是对于政府、民众还是我们自己。我们相信在各自的成长中，社会各方可以共同培育起对法律和程序的尊重。并且，我们并不需要掩饰成长之中可能犯下的种种理解上的错误。毕竟，我们并非专家，我们只是公民。