姜晓亮律师

[摘要]  本文探讨了创办公司中技术出资所涉及的若干法律问题。特别就技术投资的比例及投资者在技术出资时一些规避法律规定的做法进行了分析；同时从非技术出资方的角度对技术出资风险的防范谈了笔者自己的见解。

【关键词】 公司设立 技术出资

    为了将技术与企业，技术与资本结合起来，使技术成果真正转化为生产力，我国法律规定了技术可以作为出资条件，并对高新技术的出资作了较为详尽的规定。由于笔者参与了几起技术出资项目的谈判以及处理技术出资纠纷，因此对投资中所涉及技术出资的若干法律问题有一些不成熟的观点，以求教同仁。

1.   技术的界定

    技术是指利用科学知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案,一般具有下述特征：技术是人的智力劳动的产物，使用和实施于某一特定的行业,具有实际或潜在的商业价值；技术是无形的，其载体是有形的。既可记录于文件图纸及视听资料中，也可存在于机器设备中；技术不为其应用领域的其他人所xx知悉,但有时可能同时为多个主体占有和利用。因为非专利技术的持有者仅仅享有转让权和使用权，他只能通过自己的保密措施和协议的约定来维持其对技术的控制，而不能阻止他人开发同样的技术或善意地取得和使用该技术。

我国法律对所出资的一般技术未作详尽的规定或限定。按照公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。  

    但是，对所出资的高新技术有关规章作了较为详细的规定。国家科委、国家工商行政管理局一九九七年七月四日发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》中规定：出资入股的高新技术成果，应当符合下列条件：

      (一)属于国家科委颁布的高新技术范围；

      (二)为公司主营产品的核心技术； 　

      (三)技术成果的出资者对该项技术合法享有出资入股的处分权利，保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人；

      (四)已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定。

      同时，又规定：出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本百分之二十的，需提交下列文件，报省级以上科技管理部门认定：

      (一)    技术成果出资申请书：载明技术成果的权利状态，使用权的出让情况及其实施效果；

      (二)    出资人对该项成果享有权利的证明文件，包括专利证书、软件登记证书、植物新品种登记证书、专利权受让合同、技术合同等有关法律文件；

      (三)    技术入股协议书，以及公司实施该项成果的立项批文或投产计划；

      (四)    技术成果价值评估报告和确认书；

      (五) 科技管理部门要求提供的其他文件。

    在认定入股的技术时必须区分该技术是职务技术还是非职务技术.

    合同法第326条规定：执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果是职务技术成果。 

    职务技术成果的使用权、转让权属单位.非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。职务技术成果和非职务技术成果的主要区别在于：A．是否是执行本单位的工作任务过程中所作出的技术成果。B．是否是主要利用了本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

    在认定入股的技术时还必须区分是公有技术还是专有技术[专利技术，技术秘密，电脑软件等]。技术秘密通常有操作使用的技术[know-what],有关设计和制造的技术[know-how]，研究和开发中的技术[know-why],而研究和开发中的技术一般不能作为技术来出资。

    笔者受某开发建设股份有限公司的委托，要求确认有关纳米材料及制备工艺的权益是否为某个人投资者所拥有的事实。据查，该个人投资者虽为某工业大学的纳米技术的项目负责人，但不拥有该技术。

    理由是：某新材料有限公司与工业大学签订的《科研合作协议书》，确认纳米材料及制备等技术属签约双方所拥有。按协议书规定，工业大学在纳米材料等研究方向取得的研究成果归新材料公司和工业大学双方共同拥有。按协议书第六条规定，新材料公司在合同签署后十日内一次性向工业大学支付研究经费20万元人民币。之后新材料公司按约履行了协议义务；同时，工业大学未将上述技术转让给该项目负责人。可见,本案中以个人名义将上述技术投资到其他企业是无效的民事行为，并侵犯了他人对该技术的合法共有权。

    因此，各投资者在签订技术出资协议时，首先应确认所出资技术的权属，并在协议的鉴于条款中加以明示。例如：技术出资方对该项技术合法享有出资入股的处分权利，并保证新成立的公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人；如使用该技术实施生产或销售所导致的任何对第三人侵犯，由技术出资方对侵权后果承担无限连带责任。

    同时，对入股的技术，应确认是所有权入股，还是使用权入股。如果是所有权入股，则公司成立后，技术投资者不再对该技术享有任何权利。如果出资的是专利、商标等经注册登记才生效的知识产权，则必须登记机构办理受让手续。如果是使用权入股，则应明确新成立的公司实施该技术的期限和地域；还应明确许可的使用权是独占许可，排他许可或普通许可，等等.

2.   技术出资的特点

      技术出资与货币，实物等出资不同，具有其特殊性，主要有：

      2.1 技术的使用期具有不确定性         

      发明专利的期限为20年；实用新型和外观设计的期限为10年。在专利使用期内，任何人均可请求该专利权无效；专利权人如不按期缴纳年费也会导致专利权被终止。该专利也可能被新技术所取代。

      2.2 技术出资具有不可替代性

技术是无形资产，具有不可替代的特点。当技术出资出现瑕疵，如技术落后；技术无商业价值；专利终止等，无法用新技术来弥补。

3.   技术投资的比例

国家科委、国家工商行政管理局《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第三条规定： 以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。

    在实践中，有的投资者先技术转让，后工商登记的做法，以规避上述对技术出资的限制。例如，某投资者出资的技术经各股东协商折价为人民币367万元，占注册资本的34%。由于该技术属于研发中的技术，所以在设立公司时技术出资者先与其他投资者签订了技术转让协议，由其他投资者出资367万元受让该技术，然后所有投资者都以现金出资成立一高科技公司。

    笔者认为，按有关法律、法规及相关的事实，上述案件中的技术出资者未履行出资义务，理由是：按《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第七条规定：“出资入股的高新技术成果需由经工商行政管理机关登记注册的评估机构评估作价”，同时还规定，作价金额超过公司注册资本20%的需提交技术成果权利证明文件、技术成果价值评估和确认书等相关文件，报省级以上科技管理部门认定。而上述技术出资未经这一程序，故意规避了国家的有关规定。

    除了上述规避法律法规对技术出资的有关规定外，有些技术投资者还采用如下的规避方法：

1] 先由各投资者以现金或实物创办一新公司，然后由新公司向技术出资方购买技术；

2] 以设备作为出资条件，在评估设备价格时故意高估设备的价格，使技术出资方规避国家对技术出资比例的限制；

3] 在新公司成立后，由新公司向技术出资方高价受让商标使用权的行为。

    笔者认为，上述规避方法应属无效的民事行为，因为其主观上故意违反我国对技术投资在注册资金中的比例的规定，客观上使得新办公司的实收资本中知识产权的比重过大，万一发生技术投资风险，不利于保护相对人的利益.

4.   技术出资的风险防范  

    支持创新的技术与产品，在技术、经济及市场等方面的风险都相当大，其成功率平均只有30%左右。据美国风险投资的实践，在他们所投资的项目中一般只有三分之一成功，三分之一持平，还有三分之一亏损。为避免风险，涉及技术出资的企业的各投资者之间应订立技术出资合同，规定技术投资者如何履行其技术出资义务。以使非技术投资者规避不必要的风险。

    技术出资协议应对下列项目作出具体的规定；

   （一）技术的权利担保和技术担保[技术的实用性和可靠性] 

   （二）技术的内容、范围和要求。

技术投资方负责向新企业提供技术的报告、设计、计算、产品图纸、 制造工艺、质量控制、试验、安装、调试、运行、维修等一切技术数据、资料（详见附件×）和经验，以便企业能实施制造X产品（产品的型号、规格、技术参数详见 附件×）。

   （三）履行的计划、进度、期限、地点和方式。

由于技术的实施涉及到可行性研究，技术资料的交付，员工的培训，设备的购买或制作及安装，技术出资方所提供的技术咨询和服务，试生产，技术实施的验收等一系列需要各方密切配合的又有时间限制的问题，笔者认为有必要由各方确认一份从技术出资协议生效到对实施的技术验收的时间进度表，以此来明确实施技术各阶段的任务，完成的期限，何方负责，何方配合，从而避免相互推委，甚至引起纠纷。

    （四）技术情报和资料的保密。　　

    （五）验收标准和方法。

在产品首批生产后，由投资者根据技术出资协议附件的规定，共同进行考核。经考核产品的性能符合协议中技术文件规定的技术指标，即通过验收。如经考核，产品性能不符本技术文件规定的技术指标时，各方应共同分析原因，确认责任。如责任在技术出资方，其应自负费用，采取措施，xx缺陷，缺陷xx后进行再考核。如在按技术出资协议规定的期限内考核不合格，则技术出资方应承担违约责任，并对企业成立时的出资比例进行相应的调整。如果考核不合格责任在于新公司，则新公司应在技术出资方的协助下，采取措施，xx缺陷，如多次考核仍不合格时，则由投资各方协商如何再执行技术出资协议的问题。

    （六）技术出资费用的构成。特别要在技术出资协议中明确下列费用是否包括在所出资技术的价格中，以避免技术出资方与新企业不必要的费用争议：

          1] 项目设计费：技术出资方对实施技术而进行的项目设计，包括工艺流程设计，专用设备的选择，土建施工的要求等。

          2] 技术服务费：技术出资方为新企业派遣技术服务人员所需要的费用，如技术人员的差旅费，工资，医疗保险等费用。

          3] 技术培训费：技术出资方为新企业的员工提供技术培训的师资、学习资料等费用。

   （七）违约责任

应在合同中约定如出资方在技术出资时有欺诈行为的，该出资合同无效，守约方可以单方解除合同，违约方在该公司不享有股东的资格。

如出资方提供不成熟的技术，或无效的技术，或技术的有效使用期提前终止，出资方应承担相应的责任，并约定承担该责任的计算方法。

  [作者简介] 姜晓亮，国际法学硕士，广浩律师事务所合伙人

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