2007 年10 月1 日起施行的《中华人民共和国物权法①》共计五篇十九章二百四十七条条文，其中在第四篇的担保物权篇中共四章70 条条文，约占了全部《物权法》的1/3 比重，由此可见担保物权篇在《物权法》体系中的地位。本文试图从《物权法》担保物权篇与之前的《中华人民共和国担保法》(下称“《担保法》”）及其司法解释的比较角度予以展开，重点探讨《物权法》中担保物权的相关重要问题，并就抵押及质押对于银行业务的影响提出一些看法和注意事项。

１、担保物权的优先受偿例外规则
《物权法》{dy}百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。根据我们国家的法律原则，担保物权的优先属性为一般规则，因此在原先的《担保法》及《担保法》司法解释中均仅确立了担保物权的优先受偿原则。实践中，担保物权的优先性受制于其他权利的情形并不少见，主要表现在以下几个方面：
在抵押人欠税的情况下，国家的税收权优于抵押权②；
特定情形下未清偿职工债权将优于抵押权③；
设立在先的承租人的优先购买权优于抵押权④；
建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权⑤；
划拨土地使用权所应缴纳的土地使用权出让金优先于抵押权⑥；
民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿⑦；
船舶优先权先于船舶抵押权优先受偿⑧；
司法费用等共益债务优先于抵押权清付⑨。
实践中银行以设定抵押权进行融资的业务占了传统融资业务的大多数，尤其是境内商业银行（境内外资银行似有扩展此类业务的趋势），因此在开展这类业务的时候，应充分关注抵押权的上述限制，以使银行的权益能得到有效的充分的保障。

２、独立担保制度的适用
实践中，关于独立担保的效力及适用范围争论很大。根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。因此从上述规定来看，我国法律是承认独立担保制度的。独立担保是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。其与从属性担保（即《担保法》所描述的从属于主合同的担保合同）{zd0}的区别在于，其无需依附于主合同（基础合同），甚至可以对主合同不闻不问，其“性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束⑩”。目前该种类型的担保制度存在着大量的实践需求，尤其是大量的保函业务，实践中经常见到的见索即付保函，即是这种制度下的产物，所谓的见索即付其含义即是该等保函可xx独立于基础合同，且保函约定的到期日受益人未要求开立行付款，该保函即失效。但是在司法实践中，并非所有的独立担保均可以获得法院的认可，目前的司法制度下，“独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动11”。本次《物权法》在该制度的设计上更显严格，其在{dy}百七十二条明确规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。虽然采用了“法律另有规定的除外”表述，以为将来立法留下一定的空间，但总体上趋于严格的倾向是十分明显的，应引起实务的充分关注。
在大量的银行实务中，很多银行没有严格区分上述两者的区别，将所有的保函均约定了独立保函的内容，从而产生了风险。因此，当银行拿到一份形式上具有独立保函内容但实际上应被认定为从属性保函的保函文本时，应予以充分的关注。因为从属性保函只能适用担保法的规定，而不能产生见索即付的法律效果。由于银行实务在保函业务中大多未予关注基础合同，甚至对基础合同的债务履行期忽略不计，以为握有保函就万无一失，但实际上由于存在上述种种可能，将可能产生无法要求见索即付的法律后果。

３、物保与人保并存制度
根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。由此可见，《担保法》在人保与物保并存时确立的是人保{jd1}免责的制度，并未区分物保的提供者为债务人自身还是其他第三人，这样的制度设计显然是欠考虑的。《{zg}人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称“《担保法》司法解释”）通过其三十八条12规定，区分了物保由债务人自身提供和第三人提供的不同情况，并规定了第三人提供物保时被担保人的选择权，无疑是更符合实践的要求。
《物权法》在吸收了《担保法》司法解释的基础上，进一步扩充了人保与物保并存制度，《物权法》在{dy}百七十六条中规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。从该条规定的含义来看，当人保与物保并存时，原则上按照当事人的约定处理，即充分尊重了当事人的意思自治原则；同时规定在当事人未进行约定的情况下，区分债务人自身提供的担保和第三人提供的担保的不同情况，并且规定当第三人承担了担保责任的，可以享有物上担保人的追偿权，从而使得该第三人的权利得以救济。由此可见《物权法》兼采了《担保法》和《担保法》司法解释的规定，从而使得人保与物保并存的规则设计更趋合理。
具体到银行业务中，银行为确保自身的权益，往往会要求借款人穷尽担保手段，如设定债务人自身的物权担保形式之外，还会要求借款人提供相关第三方承担保证责任，在这种情况下，银行应在相应的合同文件中进行明确的约定，如可以要求保证人放弃xxx权人先履行物保的抗辩等，以使一旦出现执行人的保证对银行更为有利时银行可以自由地做出该等选择，以确保银行的利益实现。

４、担保物权的消灭原因
《物权法》在{dy}百七十七条中明确规定了担保物权的消灭原因，可以说该规定是本次担保物权篇的一大亮点之一。其{zd0}的特点是将担保物权的共同消灭原因进行了归纳，取代了原《担保法》及《担保法》司法解释的分散规定，从体系和结构上更为严谨。从目前规定的四个担保物权消灭事由来看，关于主债权的消灭，在《担保法》中也能找到相关的规定，如《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”；第七十四条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”；第八十八条规定，“留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的”。而对于担保物权的实现作为担保物权的消灭事由，系源于担保物权的实现导致担保法律关系消灭，从而导致担保物权消灭，对此业界并无争议。但规定了债权人放弃担保物权，却可能使得实践中产生一定的争议。因为担保物权作为一种它物权实际上应体现为一种财产权，虽然是否构成财产权利的放弃对于担保物权的消灭来说一般并无实质影响（如怠于行使担保物权导致担保物权价值降低，该降低的部分担保物价值自然不复存在），但由于担保物权的放弃对于人保与物保并存制度却能产生实质性的影响，如构成了有效的放弃，则可能直接产生人保在该放弃的直接免责的法律后果，因此建议在将来的司法解释中应就该等放弃事项作出进一步的定义。对于第四个兜底条款的消灭事由，主要系指以下规定：（1）《物权法》第240条的规定，留置物丧失占用或留置权人接受债务人另行提供的担保导致担保物权消灭；（2）《担保法》58 条和73 条规定的，担保物权因抵押物或质物的灭失而消灭。
值得注意的是，《物权法》并未将担保物权存续期间的经过作为担保物权的消灭理由，笔者对此有不同的看法。根据《担保法》司法解释第十二条第二款的规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。可以看出当初在制定司法解释的时候，是确定了担保物权的存续期间的，上述司法解释可以这样理解，即担保权人在诉讼时效结束的二年后行使担保物权的，人民法院不予支持。采用如此表达是因为司法解释不能取代立法，因而不能采用立法的语言，但其包含的担保物权存续期间的概念却是不言而喻的。担保物权存续期间的规定在世界各国的立法例中均能找到相关的规定。如我国台湾地区民法第八百八十条规定，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权，其抵押权消灭。因此《担保法》司法解释的规定实际上是确立了担保物权存续期间的概念，当该等存续期间经过时，担保物权即消灭，这样的规定也符合物尽其用的原则。令人遗憾的是，《物权法》不仅没有吸收司法解释的上述规定，将其放入担保物权的消灭事由中，反而用202 条的规定xx否定了《担保法》司法解释第12 条对担保物权存续期间的规定。《物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，从该规定来看，立法部门采用了司法部门通常采用的“人民法院不予保护”表达方式，反映出了立法部门对于本条的犹豫。按照该条的通常理解，主债权诉讼时效期间经过，不意味着主债权的消灭，其法律后果仅仅是丧失了胜诉权。因为主债权未消灭，因此为之担保的担保物权也自然不消灭，但如果担保权人未及时行使，将同样产生丧失胜诉权的法律后果。实际上，正是由于立法部门的犹豫，实践中将不可避免地产生如下争议：
（1）既然被担保的主债权未消灭，则担保物权也就始终存在，那么人民法院不予保护的立法依据何在？
（2）担保物权如果仍然存在，那么担保人主动承担担保责任理应受到保护，此时承担了担保责任的担保人如何向债务人追索？
《物权法》虽然明确将担保物权消灭的共同事由予以了归纳，但由于上文所述的种种疑问，只能留待将来的司法解释予以解决。在相应的司法解释出台之前，银行在具体的业务中，特别是合同的履行过程中，对于担保物权的消灭事由尤其是担保物权存续期间的把握应提到至关重要的位置，以防止该等权利的胜诉权甚至权利本身的消灭。

５、确立了动产浮动抵押制度
浮动抵押制度起源于英国，被英、美等国家所采用，某些大陆法系国家，如日本，也建立了类似的制度。所谓的浮动抵押（floating charge）是“以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度13”。我国《物权法》引入了该制度，在其{dy}百八十一条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。《物权法》的本条规定为银行提供了一种新型的融资担保方式，值得肯定。但是作为一种新型的物权担保形式，至少有以下方面的问题需要在实践中加以完善。
（1）抵押财产的确定（“crystallization”，也有些人翻译为“结晶”或“封押”）情形。抵押财产的确定对于浮动抵押制度而言至关重要，虽然《物权法》在一百九十六条中作出了明确的规定，但是笔者认为，《物权法》的该等规定远不够完善，如未规定抵押权确定的程序、当事人意思表示一致的情况下是否有权自行确定等，只能等待将来的司法解释予以明确。
（2）根据浮动抵押的特征，在抵押财产确定之前，抵押人xx有权处分浮动抵押财产，当然也可以就该等浮动抵押资产设定其他担保物权。此时设立在后的担保物权之权利与浮动抵押权孰优将产生极大的争议。
实务中，由于浮动抵押制度存在着种种需要解决的问题，因此，银行应谨慎开展此项业务，并建议与《物权法》所确定的其他物权担保制度（见下文描述）进行结合，同时设计严密的风险监控制度和合同、流程设计，以使该等业务的风险尽量降低。

６、区分了物权合同和物权行为
本次《物权法》与之前的《担保法》{zd0}的不同之一为区分了物权合同和物权行为。根据《担保法》的规定，物权合同自履行一定的登记手续或交付手续之日起生效。14很显然该等规定存在不尽合理之处。在{zg}人民法院制定《担保法》司法解释的过程中，显然是注意到了该问题，这可以通过《担保法》司法解释第59 条的规定予以体现。理论界中对于是否存在物权行为存在一定的争议。法国民法理论不承认物权行为理论，而认为物权的变动系直接由债权合同所产生。而德国民法理论则承认物权行为理论，并且认为债权行为仅能产生债的关系，物权的变动只能依据物权行为得以实现。我国台湾地区的民法吸收了德国民法关于物权行为的理论，台湾民法第758 条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力。”此处的法律行为以及761 条第1 项的规定所称的“让与合意”均指“物权行为而言”15。根据史尚宽先生的观点：“物权行为，谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的的之法律行为16。”担保物权之设定应依物权行为而定，根据物权行为无因性的理论，物权行为不仅应与物权合同进行区分，而且甚至可以不管物权合同。后者应属于债的范畴，并受债权法或《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）的调整，根据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立之日起生效。物权合同的生效与是否履行登记手续或交付手续无关，应自该合同成立之日起生效。因此《物权法》在其第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，将物权的变动与物权的变动原因（即物权合同）进行了明确的区分是更符合法理的精神的。

７、抵押权和抵押权顺位的抛弃规则
抵押权人有权进行处分抵押权。《日本民法典》第375 条对抵押权的处分作了规定，即抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。我国《担保法》第五十条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，可见我国《担保法》并未吸纳《日本民法典》的制度，而规定抵押权人不能单独处分抵押权，其只能随同主债权一并处分。但我国《担保法》并不否定抵押权人有权抛弃抵押权，抵押权因抛弃而消灭。
我国《担保法》及《担保法》司法解释对抵押权人是否可以抛弃抵押权顺位未作规定。根据一般的规则，同一抵押物上有数个抵押权存在时，先次序的抵押权人先于后次序的抵押权人优先受偿，国外立法例大都允许抵押权人处分这种次序权，即先次序抵押权人抛弃或转让其优先顺位于后次序抵押权人。如《德国民法典》第880 条规定，先次序抵押权人抛弃其次序，位于先次序与后次序权中间次序的权利，不因次序变更而影响。
《物权法》{dy}百九十四条规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。该条文确定了抵押权和抵押权顺位的抛弃规则。但是对该条款仔细检讨发现，实践中对于该条款的顺利执行需待将来的司法解释明确以下问题：
（1）抵押权人抛弃抵押权的方式。根据《物权法》第九条和第二十三条的规定，物权须经登记或交付方可设立、变更、转让或消灭。抛弃抵押权可导致抵押权消灭，因此理论上讲仅有抛弃的意思表示或仅签订了抛弃合同，尚不能构成抛弃这一物权行为的完成。尤其是对于不动产抵押权，我们认为除非抵押权做出了抛弃的意思表示，并至原抵押权登记部门办妥了抵押权“涂销”手续，否则不能构成抵押权的抛弃。
（2）从一百九十四条{dy}款第二段的含义来看，如果对其他抵押权人不会产生不利影响时，抵押权人可以与相关抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额。我们认为该款规定实践中对于不动产抵押而言缺乏可操作性。同上所述，由于物权的变更同样须经登记方可生效，因此实践中由于《物权法》的该条规定，将可能产生如下局面：a 登记部门依职权审核相关变更协议是否对其他抵押权人产生不利影响，从而导致登记部门的权力过大，极易产生权力滥用的现象；b 即使理论上相关变更协议对其他抵押权无不利影响，但未经该等抵押权人的同意直接由登记部门完成了变更登记似乎存在侵害了该抵押权人之抵押权的嫌疑。
实务中银行往往作为抵押权人出现，虽然《物权法》赋予了银行抛弃抵押权或在不影响其他抵押权人利益的情况下与抵押人协议变更抵押权顺位的权利，但应注意，该等抛弃或变更应取得银行债权的其他担保人的同意，否则其他担保人将可能相应地免除担保责任。同时对于同一抵押物上存在若干抵押权的情况下，尤其对于动产抵押业务，银行应充分关注抵押顺位的变化情况，以取得主动。

８、关于{zg}抵押权
本次《物权法》在第十六章第二节共五个条文规定了{zg}额抵押权，与《担保法》及《担保法》司法解释相比较而言，进行了一定的创新，但实践中的部分重要问题仍然没有得到很好地解决。
（1）{zg}额抵押权所担保的债权适用范围
根据《担保法》第六十条的规定，除借款合同以及就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同外，其余基础法律关系不可以附{zg}额抵押合同。可见我国对{zg}额抵押所担保的债权适用范围的界定是相当狭窄的，这既不符合国际立法潮流，也不能满足交易发展的迫切需要。如德国、瑞士等国家的法律对{zg}额抵押所担保的债权范围无任何限制，日本的法律虽然对此进行了一定的限制，但其适用的范围仍然相当宽泛。本次《物权法》在二百零三条中规定了{zg}额抵押的适用范围，即规定“对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产”，似乎将{zg}额抵押担保的适用债权范围进行了扩大，但是《物权法》在其{dy}百七十一条又规定了，“债权人在xx、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。这样的规定是否意味着《物权法》仍然实行的是严格限制主义？实践中尤其是银行的融资业务中，并不必然体现为xx，大量的表外业务如保函、信用证业务是否可以套用《物权法》所说的xx等民事活动并能获得相关登记部门的登记尚需实践进一步检验。
（2）关于{zg}额债权的转让
《担保法》第六十一条明确规定，{zg}额抵押的主合同债权不得转让。之所以作此规定，我们的理解主要是考虑{zg}额抵押权的特殊性，其系对一定期间将要连续发生的债权作担保，而不是单独地对其中某一项债权作担保，而且将来连续发生的债权始终处于不确定状态。如果允许债权转让或部分转让时，则势必产生抵押权是否转让以及如何转让等问题。因此《担保法》干脆采取了否定的态度，直接规定了{zg}额抵押的主合同债权不得转让。如此规定既与各国的普遍立法例不相符合，也本质上不符合{zg}额的特性。《德国民法典》{dy}千一百九十条针对抵押权规定为：“此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”《瑞士民法典》第825条规定：“不动产抵押，亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。”《日本民法典》第三百九十八条之七规定：于原本确定前，由{zg}额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使{zg}额抵押权17。{zg}额抵押权虽然与普通抵押权一样具有一定的从属性，但其从属性却有自己的特殊性，该特殊性的{zd0}特点就是其与基础法律关系的个别债权相分离而独立存在，该个别债权无论是否发生或变更，均对{zg}额抵押权不产生影响。从该层意义上讲，它具有一定的独立性。同时，债权转让应属于《合同法》的调整范畴，且《合同法》对于债权转让已做出了明确详尽的规定，因此如果在《物权法》体系中一概地否定{zg}额抵押所担保的债权的转让，显然是不尽合理的。因此本次《物权法》抛弃了《担保法》禁止{zg}额抵押权所担保的债权转让的制度，而采取了第二百零四条的规定，即允许部分转让，但{zg}额抵押权不随之转移的制度，更符合现实生活的需要，也更切合法理的精神。
（3）关于{zg}抵押权的变更
《物权法》第二百零五条规定了，“{zg}额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及{zg}债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”。本条规定在沿袭了《担保法》司法解释第82 条规定的基础上，增加了债权范围的变更。应该说抵押权人与抵押人就{zg}额达成的{zg}额抵押合同属于债法的范畴，经双方协商一致的情况下，对于该合同项下的相关约定可以进行变更，法律并无禁止该等变更的理由。但问题是，就必须登记方能有效设立的{zg}额抵押权而言，该等变更仍需办理变更登记方能有效完成变更手续，否则自然谈不上是否会构成对其他抵押权人的不利影响。但从《物权法》本条规定来看，似乎隐含了只要对其他抵押权人没有构成不利影响，抵押权人与抵押人通过协议的方式即可以完成本条所述的变更行为，而不问该等变更是否办妥登记手续，因此实践中如何理解本条规定将产生极大的疑问。
（4）{zg}额抵押权的债权确定
《物权法》在第二百零六条中采用列举的方式规定了{zg}额抵押权的债权确定原则。《担保法》及《担保法》司法解释中虽然未采用列举的方式罗列{zg}额抵押权的债权确定情形，但《担保法》五十九条以及《担保法》司法解释八十一条等条款中已经隐含或规定了相关的情形，包括债权确定期间届满、新的债权不会再发生、抵押物被查封或扣押、抵押人或债务人破产或被撤销等情形。应该说债权确定期间在{zg}额抵押中是一个十分重要的概念，债权确定期间届满，债权自然确定。但实践中也存在当事人没有约定债权确定期间或该等约定不明确的情形，如果法律不给予此类情形一种规制，则将可能对抵押人或抵押权人产生不利的地位，因此本次《物权法》规定“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自{zg}额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”就比较好地解决了实践中可能碰到的障碍。

９、增加了质物种类
本次《物权法》在二百二十三条的权利质权中增加了两个新的权利质押品种，即可以转让的基金份额和应收账款。在《物权法》通过之前，实践中也确实存在着基金份额以及应收账款质押的业务，因此可以说《物权法》将此予以规定迎合了市场的需要。但是对于基金份额以及应收账款能否设定质权在实践中存在着较大的争议。
根据《中华人民共和国证券投资基金法》，未上市交易的开放式基金的基金份额只能通过基金销售机构办理赎回，封闭式基金只能通过证券交易所集中交易系统卖出，上市交易的开放式基金的基金份额则既可以通过基金销售机构办理赎回，也可能通过证券交易所集中交易系统卖出，但不能选择其他方式卖出。因此，开放式基金质权的行使无法以折价及拍卖的方式进行，只能以法律规定的方式赎回或卖出。就以依法出卖出质基金份额的方式行使质权而言，由于出质基金份额仍然登记在基金份额持有人名下，质权人并未实际占有出质基金份额，也无法直接支配、赎回和卖出，赎回和卖出行为还只能通过基金份额持有人本人以申请办理赎回业务方式向基金管理人卖出或在证券交易所集中交易系统卖出。上述操作方式使得实践中处分开放式基金存在一定的风险。
应收账款质押性质上属于普通债权质押，是企业融资的重要手段之一。在《物权法》颁布之前，虽然《担保法》未规定应收账款能否作为质押的标的物，但由于大量的市场需求，很多金融机构仍然采用该等融资模式，并依据《担保法》第七十五条的第（四）项的规定认为该等质押应为合法有效。在我国《物权法》中明确应收账款可以作为质押标的，有利于解决中小企业融资难的问题。但是理论界对于应收账款能否作为质押的标的存在一定的争议。以梁慧星教授的观点，认为应收账款断然不能作为质押的标的物，因为其不具备权利质押所应具备的条件（权利凭证的交付或履行一定的登记手续）。《物权法》在其第二百八十一条规定了应收账款的登记机构为信贷征信机构，但是该信贷征信机构是否已经xx具备了该项功能以及该等登记是否具有足够的公示力和公信力尚有待实践的进一步检验。实践中，银行采用应收账款质押的融资模式时，还应注意以下几个方面的问题：
（1）当事人双方应签订书面的应收账款质押合同。从《物权法》第二百二十八条的理解来看，我们认为书面的质押合同应为法律的强制性规定，当事人不能排除适用。由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证，因此质权人对于质物主张质权的依据主要依靠当事人双方签订的质押合同，而且为防范将来诉讼中可能发生的争议并能确保获得法庭的支持，应要求在质押合同中对于应收账款的金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同及其编号、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。
（2）本次《物权法》在条款上抛弃了《担保法》司法解释第七十五条规定的“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”作为质押标的物。我们认为《物权法》虽然从条款上抛弃了该质押品种，但并没有否定该等不动产收益权仍然可以设定质押。因为从本质上说该等收益权仍然可以归入应收账款，因此采用应收账款质押已经xx可以涵盖，法律无须再进行一一列举。实践中还存在诸如“电信业服务收费权”、“农村电网改造收费权”以及“高校学生公寓收费权”等也一并可以列入应收账款质押的范畴。
（3）虽然《物权法》规定了应收账款质押自登记入信贷征信机构之日生效，但为了进一步控制风险，建议银行作为质权人除履行上述登记手续外，应相应地取得应收账款债务人的确认，实践中可采用通知加回执的方式进行。
（4）银行应充分利用《物权法》一百八十一条关于浮动抵押的规定，如能将之与应收账款质押进行结合（如存货浮动抵押状态下出售形成的应收账款可以设定质押等），则更能发挥银行融资的巨大优势。
（5）银行应充分关注应收账款是否适格，如是否可能存在时效风险、是否为可转让债权18、应收账款债务人是否存在破产风险以及是否存在诚信风险等等。
（6）对出质应收账款债权的担保利益的追及权。在出质应收账款债权本身同时附带有一定的抵押、质押或者保证作为担保的情况下，质权人的质权效力可以追及上述担保利益。但是如何追及、以谁为被告、诉讼请求如何表达等均需要实践中加以探讨。笔者认为，如果能引入一“触发”机制，即一旦应收账款出质人不能履行债务时，其应收账款债权应立即转移至质权人，这样质权人自然可以作为债权人起诉出质人的债务人要求归还账款同时要求对于该应收账款的担保利益予以追击，可以比较好地解决实践当中的诸多难题。
（7）在出质人破产时，对已经设立质押的应收账款享有别除权。《中华人民共和国企业破产法》{dy}百零九条的规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。因此在出质人进入破产程序时，应收账款质权人是否可以就已经设立质押的应收账款主张行使别除权，要求不将该部分财产权利列入破产财产范围。

１０、确立了{zg}额质押制度
本次《物权法》在其二百二十二条中确立了{zg}额质押制度，可以说解决了实务中一个重大的疑难问题，具有十分重要的实践意义。虽然在《担保法》制度下，并没有规定{zg}额质押制度，但实践中大量的银行采用了{zg}额质押的形式为其融资业务提供担保，但实际上由于《担保法》的空白，因而能否设立{zg}额质权实践中存在着很大的争议。有观点认为《物权法》之前的{zg}额质押行为应当认定为有效。因为物权法定系指当事人不能自由创设一种物权担保，而质押这种物权担保的形势已经在《担保法》及《担保法》司法解释中作出了明确的规定，而{zg}额质押只是质押的一种形式，虽然该形式《担保法》及《担保法》司法解释没有作出明确的规定，但xx可以参照另一种物权担保的形式即{zg}额抵押的规定，而不能简单地认定为无效。而另一种观点则认为{zg}额质押即构成一种物权，根据物权法定的原则，物权的内容和形式均必须由法律做出明确的规定，当事人不能自由创设，因此当事人创设{zg}额质押的形式并签订质押合同的行为无效。应该说《物权法》的颁布将极大地解决上述实践中的争议，对于银行的融资业务将产生极大的促进作用。

１１、承诺转质与责任转质
所谓“责任转质，系指质权人在质权存续期间，未经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权19”。而“承诺转质系指质权人经出质人同意，为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己质权有优先效力的新质权20”。依据《担保法》司法解释第九十四条的规定，我们国家的法律是承认承诺转质，而否认责任转质的。而现行的《物权法》第二百一十七条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”。可见《物权法》是承认责任转质的，既然承认了责任转质，则自然承认了承诺转质。责任转质在性质上仍属于质物上质权之再度设定21，除应具备动产质押之一般条件外，还须符合一系列特殊要求。{dy}，《担保法》司法解释中关于承诺转质的规则仍然具有约束力，因此在开展承诺转质的业务时，应严格按照《担保法》司法解释第九十四条的规定。第二，质权人必须向转质权人真实阐述质物及其权属，如果质权人隐瞒质物，相对人得因善意取得之原则取得质权，并不受前位质权的限制。此乃质权的善意取得，而非转质。第三，转质权须于质权有效存续期间内行使。质权因存续期间届满而消灭时，转质权亦当然消灭。第四，转质权的范围，必须在原质权的范围内，即转质权所担保的债权额，不得超过原质权所担保的债权额。
１２、扩大了留置的范围
根据《担保法》第八十四条的规定，适用于留置权的范围xx于“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权”以及“法律规定可以留置的其他合同”，因此对于留置权的适用范围进行了严格的限制。而根据本次《物权法》第二百三十条的规定，只xx务人不履行到期债务，债权人就可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。因此理论上除合同之债外、不当得利、无因管理、侵权行为等法律关系下均能产生留置权。但应注意的是，《物权法》规定“债务人的动产”时并未明确区分系债务人所有的动产还是债务人占有的动产，可能在实践中产生一定的争议。但笔者认为，此处的“债务人的动产”应无需区分系债务人所有还是占用，均能有效成立留置权。况且根据《物权法》{dy}百零六条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”只要留置权人系善意占有留置物的，均能有效取得留置权，且这样的理解也更符合交易安全的需要。

１３、留置财产与债权的关系
《物权法》第二百三十一条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外”。《担保法》司法解释{dy}百零九条规定，“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。国外大多数国家的立法例对留置权的适用范围未予以严格的限制，其适用范围比较广泛，仅仅取决于债权与留置物是否具有牵连关系。《担保法》司法解释也采用了牵连关系说，这与在《担保法》体系下动产留置权仅适用于“保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权22”是密不可分的，在这种情况下，对于牵连关系的认定相对比较简单，实践中也不太容易发生争议，因此对于《担保法》司法解释在当时的背景下采取“牵连关系说”当无xx议。但是《物权法》对于留置权的适用范围正如前文所说进行了相当的扩大，如果再采取牵连关系说则难免为实践中的认定设置障碍，因此《物权法》改为采用“同一法律关系说”以代替“牵连关系说”似乎更显合理。

１４、留置权的消灭
《物权法》第二百四十条规定，“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭”。《物权法》在《担保法》的基础上规定了对留置财产丧失占用构成了留置权的消灭事由，但是令人不解的是，《物权法》并未规定留置物的灭失是否构成留置权消灭的事由之一。根据笔者的理解，立法者在制定法律的时候应该已经注意到了该问题，并将留置物的灭失作为对留置物的丧失占有的一种情形予以了规定，应该说对留置物的丧失占用之外延大于留置物的灭失，前者应该可以包含后者，因此《物权法》未作特别规定。当然这仅是笔者的理解，是否如上所说，还有待将来的司法解释予以明确。值得注意的是，对于留置物的丧失占用是否需要区分系留置权人的主动抛弃导致丧失占有还是被动放弃导致丧失占有，在本次的《物权法》中并未做出规定。笔者认为，结合物权法的其他条款，我们认为应予以区分，且构成留置权的消灭事由应仅指留置权人主动抛弃的行为。根据第二百四十五条的规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者xx危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”可见留置权人因为被动原因导致丧失占用的可以采取占有回复的手段而获得重新占有，从而使留置权再生。因此在该种情况下，不能导致留置权消灭，也当然不能成为留置权的消灭事由。