浅议我国担保法的缺陷及完善 作者：高洪洲 [摘 要]担保是一项重要的民法制度，在保障债务履行，维护交易安全和市场融资方面发挥着重要的作用。我国有关担保方面的法律规定，对规范担保行为，明确担保责任，促进融资流转，维护交易安全产生了积极的作用。但受种种因素的制约，其立法的疏漏在实践中逐步显现，严重影响了其应有功能的发挥。因此，笔者从保证和抵押两个方面入手，结合司法实践，探索其缺陷，弥补其不足。 [关键词]保证 抵押 缺陷 完善 担保是一项重要的民法制度，在保障债务履行，维护交易安全，促进市场融资等方面发挥着重要的作用。我国目前有关担保的法律规定主要有《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）。担保法已经实施了十五年，对规范担保行为，明确担保责任，促进融资流转，维护交易安全产生了积极的作用。但是，因立法技术的疏漏和客观情势的变迁，其存在的缺陷与不足也逐步体现。虽然，{zg}人民法院于2000年9月29日通过了关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，为担保法的具体实施起了一定的拾漏补遗之效用。但回顾十年来的实施情况，其不仅没有（也不可能）xx弥补担保法之缺陷，而且，其本身的一些规定的合法性和合理性也值得商榷。2007年3月16日颁布并于同年10月1日实施的物权法虽然在担保物权方面对担保法进行了一定程度的完善，但是进步并不明显。因此，笔者从法律（包括解释）规定的本身缺陷出发，结合司法实践，就弥补这些缺陷缺陷谈谈一些粗浅的看法。 一、有关保证的规定所存在的问题及完善 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务是，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。担保法对保证的方式、保证人的资格、保证的效力等等做了较为详细的规定。但其中的不足之处也并不鲜见。笔者认为，担保法在对“保证”的有关规定上，存在着五个方面的不足： （一）有关保证人资格的规定没有现实意义 担保法第七条规定：“具有代为xxx务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”这里明为规定的是保证人的范围，实际上是对保证人保证能力的规定，即保证人应当具有代为xxx务的能力。这不仅涉及保证人的资格问题，也牵连到保证合同的效率问题。反言之，即不具有代为清偿能力的人（包括法人和其他组织，下同）不能作为保证人。实际上，这一规定，其出发点是好的，是为了保障权利的实现，维护交易的安全。但是在实践中却没有什么实际的意义。这是因为任何人的代为xxx务的能力都是一个动态的东西，可能随时发生变化。有可能现在有代为xxx务的能力，而随着经济条件的恶化则可能丧失代为xxx务能力。也有可能现在没有，将来则可能有，如股民，便是一个代表。其实，在{zg}人民法院的解释中有关规定也多少支持了笔者的上述观点。如第十三条“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”第十四条“不具有xx代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”从中可以看出，是否具有代为xxx务能力并不是保证人的条件。因此，不能将是否具有代为xxx务能力作为保证人的资格，最起码不能有法律作出规定，而应由债权人根据自己对保证人相关能力的信赖程度的判断作出选择。如果法律做规定，而实践中却不遵照执行，就会损害法律的xx。 （二）对保证人范围的限制与现实的发展形势不相适应 担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”这个规定把学校等一些公益性的机构排斥在保证人之外，重要原因便是这些机构的“公益”性质。而在实践中，随着这些“事业单位”的体制改革，其企业经营性质越来越强化，甚至有公司化的趋向，其原有的公益性质正逐步萎缩。因此，能否作为保证人，不能一概而论。对那些以公益事业的名义，进行经营活动，具有自己独立的资产的“事业单位”，如一些私立的学校、幼儿园等，应可以作为保证人。 （三）有关企业法人的分支机构不能作为保证人的规定不可取 理由有四：一是许多分支机构具有保证的能力要件，其有足够的财产承担保证责任；二是有利于促进交易，简化交易环节，充分发挥保证促进交易形成的功能。如果分支机构不能承担保证责任，则可由法人承担；三是根据担保法的有关规定，“其他组织”可以作为保证人，而“其他组织”并非法人，在实践中与法人的分支机构并无实质性的区别。与之相对应，分支机构作为保证人并无不妥之处。四是分支机构能否作为保证人应由法人的章程作出规定，属于法人的内部管理问题，不应由法律来规定。而且分支机构不能作为保证人的规定，只对法人的内部发生效力，对外无约束力。 （四）有关国家机关不能作为保证人的规定缺乏理论依据 有人认为，国家机关不能作为保证人的主要理由就是国家机关的经费都来自于国家的财政拨款，没有独立的财产来履行保证义务。如果让国家机关作为保证人往往会使保证的目的落空。这种想法，也许就是立法的初衷，其出发点是好的，但在实际中又有矛盾之处。根据担保法解释第三条和担保法第五条的规定，国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关如有过错，应承担相应的赔偿责任。众所周知，赔偿责任的大小是与过错程度相适应的。因此，国家机关很有可能为其保证行为承担很大的赔偿责任。虽然赔偿责任与保证责任是两个不同的概念，但从最终结果来看，并没有什么本质的区别。这就与国家机关没有独立财产承担保证责任，因此就不能作为保证人的理论基础相矛盾。还有一个观点，即认为国家机关是行使国家管理职能的机关，如果因担任保证人承担保证责任，很有可能使其因经费的不足而影响其行使国家管理职能。可是，在现实中，国家机关在履行国家管理职能的同时，也越来越多地从事民事活动。在民事活动中承担违约责任或者赔偿责任的情形也屡见不鲜，更何况有时还要承担国家赔偿责任（目前国家还没有设立专项资金来给付国家赔偿款），这都要其用自己所掌握的财产来履行。所以，这一种担心也是多余的。因此，国家机关作为保证人也是可行的。 （五）担保法第十九条的规定缺乏公平合理性 担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。而按照民法的一般原理，这种规定正好相反了。合理的规定应是--如果对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证来对待。这是因为：首先，保证的正常形态是一种补充责任。债务人是主合同的当事人，是首当其冲的，应当先履行债务。只有在债务人不能履行债务的情况下，保证人才承担补充责任。在债权债务关系中，保证人一直是处于第三位的。而连带责任保证并非保证的常态，是对保证人的加重责任，是特殊的保证形式。根据法的一般原理，凡是加重一方当事人责任的非常态的情形，应当由当事人约定，并以明示的方式表明。如果没有明确约定，则应按保证的一般形态来推定，即为一般保证。其次，公平正义的价值取向要求法律兼顾各方利益的均衡。在一般情况下，保证人作出保证行为时是无偿的。因此，从利益的均衡角度来考虑，应当兼顾保证人的利益，不能无休止地扩大保证人的责任。这样，不仅有失法律的公平、正义的价值取向，也可能使得保证人在作出保证行为前瞻前顾后，丧失保证促进交易形成的目的。 抵押是物的担保中一个最常用、{zj1}效果的一个方式。而抵押权则是担保物权中的一项重要权能，是指对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产及其他财产，优先xxxx权的权利。它以物权的方式突破了债权的平等性，使被担保债权产生优先于普通债权受偿的优势。正是基于这一优势，抵押在促进融资、繁荣经济方面发挥着巨大的作用。但受种种因素的制约，我国的担保法对抵押的有关规定也存在着较为明显的缺陷。主要表现在： （一）动产抵押的规定存在明显缺陷 在我国，除了担保法第三十七条（物权法规定在{dy}百八十四条，二者几乎xx一致）明确规定不得作为抵押物的几种情形外，几乎所有的动产和不动产都可以作为抵押物。在实践中，对不动产的抵押在实际操作中基本上没有什么问题，而在动产抵押上则存在两大方面的问题： 1、抵押权公示制度需要进一步完善。根据物权法理论，动产物权一般以占有为公示方式。与之相适应，动产物权转移也以交付占有为公示方式。而抵押与质押不同，其以不转移抵押物的占有为前提。这在实践中容易与善意取得制度发生矛盾，债务人可能为了逃避债务，将抵押物让与第三人，该第三人在不知存在抵押之情形且给付了对价的情况下，根据善意取得制度，其即可获得该物的所有权。这样，就容易使得抵押权人的抵押权落空，使动产抵押失去意义。因此，我国的担保法设定了抵押登记制度，除规定以航空器、船舶、车辆、企业的设备等有限的几项特殊的动产作为抵押物的应当办理抵押登记外，对其他动产实行自愿登记制度，未经登记的抵押不能对抗第三人。这一规定，赋予了抵押登记以公信力，可以对抗第三人。但在实际操作中又有三方面的不足：一是对“第三人”的理解模糊，即是否既包括善意的第三人，也包括恶意的第三人，规定的不明确。笔者认为，未经登记的抵押不能对抗善意第三人自不待言。而对恶意的第三人依然可以对抗。这是因为，恶意第三人在买受前明知物上设有抵押权，即表明其已经接受了对该物在所有权上的限制。换言之，其接受了这样一个法律后果--要取得该物的所有权，则必须为债务人（出卖人）清偿用该物所担保的债务，从而使抵押权消灭。否则，抵押权人可行使物上追及权，以保证抵押权的实现。因此，笔者建议，担保法在修改时，应对该规定作出明确规定，即“未经登记，不能对抗善意第三人”，以便操作。二是有关登记缺乏实际的公示效果。虽然登记是权利公示的形式之一，但是，因为有关登记的内容只有当事人及登记机关知晓，而对于大多数交易相对人来说是无从知晓的。为了保障交易安全，势必要求每一位交易的相对人在交易前都要到有关的登记机构核实该交易标的物是否已设定了抵押。而在我国，登记机构众多，涉及到土地管理部门、房产管理部门、林木管理部门、车辆登记部门、船舶登记部门、航空器登记部门、工商管理部门和公证部门等多个机构，更加大了交易成本，延长了交易时间，降低了交易的效率，使交易双方缺乏安全感，从而降低了交易的成功率，限制了物的流转，最终违背了担保立法的促进交易的目的。因此，笔者建议，应借鉴台湾地区的有关立法，规定登记机关应及时将登记簿上的登记事项公告并刊登在“政府公报”等特定的公开文件上，以便与公民查阅。①三是对登记的效力范围没有作出规定。首先是登记的空间效力问题，即该抵押登记在什么样的区域范围内生效。可流动是动产的一个重要特征，因此，抵押人可将在甲地抵押登记之动产转移到乙地出卖。这时，身处乙地的买受人不但不可能到甲地的有关登记机关查询抵押登记情况，而且，很有可能也根本不知道该物来自何方，想查询也无从查起。这时，在赋予该抵押对抗善意第三人的效力显然是违反了公平原则。因此，笔者建议，在担保立法上，增添有关登记有效区域的规定，即动产担保交易的有效区域为该抵押登记机关的管辖区域。②其次是时间效力问题，即抵押登记的效力在多长的时间内存续。之所以规定登记的有效期间，主要基于在实践中时有债权业已消灭，或者担保客体业已灭失，而当事人始终没有申请涂销登记。这样不但使该登记失去意义，也使得登记机关的登记公告过于冗长烦琐，不便于交易相对人的查询。对此，台湾立法中规定为一年，期限届满后可以申请延长。我国则可以根据实际情况制定符合我国国情的有效期间，笔者建议，可定为二年。当然，这里又有一个问题需要明确，即当登记期限届满后，当事人未申请延长，而债务又未得到清偿时，抵押权是否消灭。对此，台湾学者认为，“动产抵押之登记，在于对抗善意第三人，登记期满，对于恶意第三人固仍得对抗，但对善意第三人则无对抗之余地”。③由此可见，登记期间并非除斥期间。登记期满后，抵押权人丧失的只是对善意第三人的对抗，而非抵押权，其仍可对抗恶意第三人。笔者赞成该观点。 2、可作为抵押物的动产的范围模糊不清。担保法第三十四条和三十七条（物权法{dy}百八十条、一百八十四条）采用列举方式分别对可作为抵押物的财产和不得作为抵押物的财产做了规定，包括不动产和动产。其中有关不动产的抵押并不存在多少问题，关键在于对动产抵押的规定显得比较笼统。首先，在三十七条的规定中，有的财产实际上并不是不可以作为抵押物的，如医疗卫生设施。根据担保法的规定，医疗卫生设施是不可以作为抵押物的。理由主要是医疗卫生是公益事业，医疗设施对人们的健康、生命之医疗效益有很大影响。如果债权人最终通过行使抵押权来实现债权时，则可能导致整个社会公益受到损害。这种想法看起来有一定的道理，但经不住实证分析。即使排除前文中所陈述的医疗机构的公益性质正逐步弱化，其企业性质正逐步增强的因素外，还有一个更重要的理由，即“医疗仪器及器材既与人民健康及生命安全有关，倘须融通资金，如不列为动产担保交易适用的目的，对诊所经营及资金的运用影响必巨。再者医院诊所因资金不足，将医疗器材抵押仍占有使用，既可融通资金，并保有所有权，对医疗机构有益，并无不利”。④因此，在台湾的担保法中，医疗设施是可以作为抵押物的。而在2005年3月5日全国人大十届三次会议上，有的代表就提出了修改担保法第三十七条的建议，以便于民营的学校、医院等能够通过抵押这一手段有效地融资，促进民营经济的发展。对此，{zg}人民法院的司法解释有了一定的突破，该解释第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”遗憾的是，颁布在后的物权法依然承继了担保法的老观点。笔者认为，在这方面应借鉴台湾立法加以适当放宽。其次，有的不可以作为抵押物的动产，在我国的担保法中却没有加以限定。如尚未与不动产分离的重要成分（如大楼正在使用的电梯设备），如果允许抵押，则可能使整个不动产的价值降低，在实践中也无法操作。再次，对可作为抵押物的动产性质应加以限定。如前文所述，动产的流动性很强，通过登记公示并不能真正的保障抵押权人的利益。如甲将存于某仓库的一万斤大米抵押给乙，并在公证处进行了登记。但是，由于该大米仍然处于甲的控制之中，其于登记后某日将其中的一千斤大米运到农贸市场上出售。如此这般，不出几日，该被抵押的大米便被销售一空。这时，抵押权人该怎样行使自己的权利？根据物权法理论，抵押权人可以通过行使物上追及权追回被出售的大米来保障自己的权利。问题是在该案中，其如何来行使追及权。一方面，“第三人”（购买人）无法确定，导致行使追及权无从下手。另一方面，即使确定了第三人，抵押权人也存在举证上的困难。因为，大米属于种类物，怎么确定此米即彼米也？这样，此类抵押便失去了现实意义。因此，在修订担保法时，可采用列举式和原则规定相结合的方式，对可作为抵押物的动产范围作一限定。基于上述案例，笔者认为，虽不可将可作为抵押物的动产限定在特定物的范围内，但对种类物抵押要以便于抵押权人行使抵押权为原则作一定的限制。 （二）抵押价值（严格讲应称价格，下同）限制与再抵押的有关规定显得没有必要 担保法及解释中规定，“抵押人所担保的债权xx超出其抵押物的价值”，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，“超出的部分不具有优先受偿权”。笔者认为，这些禁止性规定，无论从理论上还是在实践中都显得尤为多余，甚至是自相矛盾。 首先，抵押是民事法律行为，根据当事人意思自治的理论，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害公共利益，则无须由法律来强加干涉。 其次，因为“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，⑤而在现实生活中，抵押物的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此，在设定抵押时，想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。我们假设这样一种情况，即当时抵押物的价值是高于所担保的债权的，但在抵押权实现时，抵押物贬值，其实际价值低于（甚至有可能远远低于）所担保的债权时（这种情况在实践中是屡见不鲜的），结果该如何呢？我们只能得到这样一个结果--抵押合同无效。这是因为，担保法在作出相应的规定时使用的是“不得”这个字眼，在法律上属于禁止性的规定。而合同法明文规定，当事人所签订的合同违反法律禁止性规定的，该合同无效。抵押合同无效，便使得债权变成了普通债权，债权人因此丧失了优先受偿权。这不仅远远背离了当事人订立抵押合同的初衷，也背离了担保法的立法目的。而在实践中，却并没有出现上述的这种的结果，都是按照抵押权实现时抵押物的价值来满足债权人的优先受偿权的。换句话说，担保法在这方面的规定在现实生活中并没有得到遵守。这倒不是说人们缺乏法律意识，而是担保法的有关规定自相矛盾，不切实际。因此，要对担保法的有关规定作出相应的修改。基于上述同样的理由，笔者认为，担保法对再抵押的有关限制性规定（包括再抵押的次数与债权的数额）也显得机械和不切实际。理由有二：其一，法律一般不应用禁止性的规定来干涉当事人的意思自由，道理在此不再赘述。其二，再抵押并不影响抵押权人的利益。因为，根据法律规定或者当事人的约定，抵押权的实现有先后顺序。而抵押物可能在抵押权实现时大大增值（如房地产），不仅可以满足{dy}债权人优先受偿的需要，还有可能满足第二、第三甚至更多的债权人优先受偿的需要。同样，即使受抵押物价值的限制，{dy}债权人之后的债权人的债权得不到优先受偿，这也应是债权人在订立抵押合同时应该预见的，是其应当承担的交易风险。反言之，即使在设定抵押合同时抵押物的余额足够实现第二甚至第三位的抵押权，但也有可能因抵押物的贬值而导致第二、第三甚至是{dy}位的债权人的优先受偿权落空。其三，抵押的{dy}目的并不是最终行使抵押权，而是担保债权的实现。抵押权可因主债权的消灭（如清偿、放弃、抵消、混同等）而消灭。所以在再抵押中，顺序在后的债权人不仅可以期望抵押物价值的上升，还可期望前位的抵押权消灭。这样其受偿顺序将逐步提升，抵押权实现的可能也逐步增大。因此，当抵押物余额的价值低于再抵押的债权时，再抵押也并非一定没有实际意义。我国台湾民法学家史尚宽先生也认为，“于债务人主观的价值愈大，则担保之效用亦愈显，虽然交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。例如，一xxx书为质，即是一例。”所以，在设定再抵押时，不应由法律来规定抵押的次数及限定抵押物的价值，而应由当事人根据自己对抵押物的价值走向所作出的判断，来作出是否设定抵押。 （三）抵押权对抵押物从物的效力问题 抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同的看法，在我国的担保法中也没有作出规定。而担保法解释第六十三条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”首先，上述规定的“但书”部分的表述有不妥之处。按照民法理论，主物与从物划分的前提是两物属于同一人所有，不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的情况，但基于公示原则，在法律上也应视为同一人所有。因此，“但书”部分的表述没有实际一样，应当删除。⑥其次，无论是担保法，还是其解释，对“从物”概念的界定都没有涉及，导致在实践中无法掌握。据台湾学者王泽鉴的观点，从物即“非主物之成分，常助主物之效用，而同属一人者”，“如舟与楫、戏院与座椅、经营夜总会之房屋与舞台及车库等”。⑦根据上述观点，可以看出，从物具有四个特征：其一，从物须为独立物，非主物之构成部分。其二，从物之经济目的在常助主物之效力，故二者之间须有从属关系。其三，主物与从物须同属一人所有。其四，须交易上无特别习惯（有特别习惯者从习惯）。笔者认为，应借鉴上述观点，对从物的概念作出明确的规定，以便在实践中操作，防止法律适用上的混乱。 当然，担保法还存在着其它一些问题，如对人的担保和物的担保的效力关系问题等都亟待明确。受笔力所限，笔者就不再深入探讨，以作他日之再研究。 以上只是笔者一写粗浅的认识，以期起到抛砖引玉之效果，使我国的担保法逐步趋向完善。 注释： ①台湾“动产担保交易法”第8条；
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