十一、关于餐饮经营者擅自销售食用油行为的定性问题
某甲电子有限责任公司，经营范围为电池、家用电器、电子产品等批发零售。该公司前后两次同某乙电源股份公司签订了“定牌委托加工协议书”，委托加工碱性电池，由甲公司提供挂袋式包装、乙公司最终完成产品，包装挂袋、电池壳身均标注“某甲电子有限公司出品和甲公司的地址电话”等内容。对此行为有同志认为，由于电池未标注真实生产者，甲构成《反不正当竞争法》第5条第四款所称“伪造产地”的不正当竞争行为。
有关产品标注的法律规定体现在《产品质量法》第27条、第30条和《产品标识标注规定》第9条、第18条的规定，但是两者的表述不尽相同。《产品质量法》第27条使用了“生产厂的厂名、厂址”，而《产品标识标注规定》第9条使用了“生产者名称和地址”，仔细分析两者的内涵实际是一致的。相应的《产品质量法》和《产品标识标注规定》同时使用了“产地”的概念，显然这和前者是两组不同的概念。产品的产地是指产品的最终制作地、加工地或者组装地；产品生产厂的厂名、厂址则是指生产产品的企名称和主要生产经营地的实际地址。从标注方式来看，生产厂的厂名、厂址应当与企业营业执照上载明的厂名、厂址相一致；产地所标注的地域，则是行政区域的概念而非具体的地址。从标注的目的来看，产地的标注是为了表明产品的真实制作地、加工地或者组装地；而生产厂的厂名、厂址的标注，其主要目的是为了明确产品质量的责任承担者，让销售者或者消费者在发现产品存在质量问题的时候，可以及时通过产品标识上的厂名、厂址找到生产者，请求赔偿或者进行追诉。正因为如此，从是否属于强制性标注来看，产地不是《产品质量法》和《产品标识标标注规定》规定必须标注的产品标识内容，但生产厂的厂名、厂址则是一般产品标注所必须的。
另外从委托加工合同履行过程中委托人对受委托加工产品的标注权利义务来看，《产品标识标注规定》第9条第二款第(四)项明确规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”即可以在产品上不标注加工方的名称、地址。我国《合同法》也规定了委托加工合同条款应当包括合同各方名称、住所、产品、数量、质量、材料、履行期限、地点、方式、验收方法等等内容，但是并未对产品包装的标注作出强制性规定。因此，某甲电子有限责任公司以“定牌委托加工方式”委托他人生产加工电池，标注的地址是其公司真实住所，确定其行为是“伪造产地”不够恰当的。
我们在行政执法过程中发现一些大型股份有限公司在异地设立的生产性分公司生产的产品，在其产品包装和商标标识上不注明自己分公司的真实产地、厂址和名称，只标注股份有限公司的名称和厂址，使人们将分公司生产的产品误认为是股份有限公司所在地生产的产品。部分同志认为，上述行为违反了《消费者权益保护法》第8条关于“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”的规定，侵犯了消费者的知悉权，是一种误导消费者的不正当竞争行为，应依法查处。
实际上，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，它不具有企业法人资格，不能独立对外承担民事责任。分公司在其生产的产品上标注其母公司的厂名和厂址，符合《产品标识标注规定》第9条第(三)项的有关规定：“有下列情形之一的，按照下列规定相应予以标注……(二)依法不能独立承担法律责任的集团公司的分公司或者集团公司的生产基地，对其生产的产品，可以标注集团公司和分公司或生产基地名称、地址，也可以仅标注集团公司的名称、地址……”。这样也不违反《产品质量法》第127条的规定，因为它已在产品上标明了母公司的厂名和厂址，明确了对用户和消费者承担产品责任的主体。虽然《消费者权益保护法》规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的知情权，但《产品质量法》并没有明确产品生产者在其产品上标注产地的强制性义务（产地和生产者是两个不同的概念），且经营者只标厂名、厂址，不标产地，又不构成《反不正当竞争法》的对商品和服务作引人误解的虚假宣传行为，《消费者权益保护法》第8条虽规定了消费者的知情权，可其第50条却没有规定相应的法律责任来规制。因此，对此类行为，工商部门不宜查处。 B公司是一家国家认可甲级资质监理单位，在业内具有一定的影响。A公司在承揽工程监理项目时，为了在竞争项目时占优势地位，与B公司签订合同，以收取监理费总额的
20％支付租借费用，租借B公司的企业名称。A公司利用B公司知名度对外承接工程监理业务，使委托监理方在选择监理单位时，误以为A公司就是B公司。A公司的行为是否构成擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品呢？
虽然A公司使用B公司的企业名称得到了B公司的同意，且A公司的行为没有妨碍B公司的公平竞争。但A公司的行为仍然构成擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。首先，“擅自使用”包含两种意思，一是未经权利人的同意，擅自使用其企业名称；另一种含义是指虽然得到权利人许可，但是法律对这种许可有特殊要求，如果未经法定机关的许可，使用他人的企业名称，也属于擅自使用。从企业名称的管理规定来看，企业名称的出租、出借是被禁止的，企业名称的转让应当报原登记主管机关核准。因此A公司的行为属于第二种擅自使用。其次，A公司与B公司相互勾结以承接更多业务，其行为妨碍了其他具有资质的经营者的公平竞争。
1、关于相同商标的判断原则和标准：一是整体视觉原则，即假冒目标只需在整体上、主体上与注册商标相同即可，不必考虑极细微的区别如字体、颜色、排列、大小等；二是多数认同原则，即以多数普通消费者的认知结果为判断标准；三是{dy}印象原则，简单地说如果某商标大多数普通消费者{dy}眼看上去与注册商标无异，则可以认定；四是前后混淆原则，即大多数普通消费者在市场上看到假冒商标而忘记了先前看的商标注册人的商标，则此事实可以作为判断相同的依据之一；五是“添加不影响属性”原则，简单的说，如行为人将他人注册商标与自己的注册商标组合使用，如果他人的商标的显著性和知名度明显高于自己的注册商标，则仍然可以认定组合使用的商标与他人的注册商标为相同商标。
2、关于相同商品的判断原则和标准：一是名实核对原则，也就是说名义上不相同的商品名称可能是相同商品，而名义上相同商品名称却可能不是相同商品，前者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人如果使用的商品为香水、口红等，同样判定为相同商品，后者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人销售的商品自称是化妆品，实际只是一般的化妆用品如梳妆盒等；二是商品质量好坏不影响假冒行为的认定，也就是说假冒注册商标的商品质量不管是劣于抑或优于被假冒商标的商品，均不影响假冒行为的认定，如果该商品属于伪劣商品，则属侵权责任竞合，还可以追究其产品质量责任；三是是商品的档次不影响假冒行为的认定，如商标注册人在不同档次商品上使用不同商标，行为人即使在较低档次商品上使用较xx次商品上的商标，仍然构成假冒行为；四是商品的装潢、包装形式不影响假冒行为的认定，即使行为人生产的商品的包装、装潢与商标注册人的有所不同或较大差异，仍然构成假冒行为；五是商标注册人的商品是否实际生产、销售不影响假冒行为的认定，如一些商标注册虽然未生产其核定使用的商品，行为人先于于其生产该商品，也构成假冒注册商标行为。
新《商标法》规定了商标侵权纠纷自行协商解决的程序，其目的一是鉴于有些侵权行为仅仅侵犯了注册人的利益，并未给他人带来损害，注册人自行协商，可化解因此产生的争议。二是可适当减少商标纠纷当事人为解决纠纷所投入的精力。三是当事人通过协商减少商标案件数量，使执法部门更有效地利用好现有的执法资源。但应当注意，自行协商的商标侵权纠纷首先是未构成刑事犯罪行为的纠纷，对以假冒他人注册商标为主业且数额达到犯罪立案标准的行为人，必须追究刑事责任。其次，自行协商解决的纠纷案件，其侵权行为一般情节比较轻微，后果不严重，可以免予行政处罚，即行政责任可予以免除。第三，对侵权行为的查处主要目的是保护权利人的民事权益不受侵害，协商解决即意味着权利人自己已经认为未对本权利造成危害或者危害后果不严重，从而放弃了对侵权人追究民事责任的权利。在执法实践中可按如下原则掌握：
某公司为了推销其白酒，通过其经销商以给付现金的方式，分别以每只0.5元－5元的价格向xxxx员回收该白酒的包装盒盖。该公司通过上述手段共销售列白酒16193瓶，获利18万元，向xxxx员共计支付盒盖回收款3．2万元。某公司回收包装盒盖的行为，究竟是再生资源的回收利用，受政策法规所鼓励的行为，还是一种具有特殊形式的商业贿赂？
从形式上看，支付废旧物品回收款与商业贿赂有很多相同点。首先，两种行为的主体都是经营者。其次，两种行为的内容都表现为经营者给付交易相对人财物。金钱既可以作为回收废旧物品的对价，也可以用于商业贿赂。
某公司并非打算通过回收废纸、废金属牟利，因为他只回收本公司所经销产品在消费过程中所产生的“废纸”、“废金属”，而且回收价格明显地甚至远远地高出废旧物品经营企业对同类废旧物品的收购价格。该公司如若将所回收的包装盒盖作为“废纸”、“废金属”再出售的话，必然亏损无疑。没有任何一家从事废旧物品回收的企业会干这种明显亏本的买卖。该公司上述行为的真正目的恰恰在于通过收买xxxx员来扩大其白酒的销售，提高其白酒的市场占有率。该公司以高价回收其经销白酒的包装盒盖，直接目的在于收买能够影响其白酒销售的xxxx员，根本目的在于扩大该种白酒的销售量。xxxx员收集的包装盒盖，可以表明该公司所经销白酒在某一酒店的销售状况，xxxx员收集的包装盒盖越多，意味着该公司的白酒在此酒店销售的数量也就越多。xxxx员虽然不能直接决定酒店购进何种白酒，但可以间接影响酒店的购货决策。xxxx员直接同顾客打交道，可以通过故意告诉顾客关于本酒店库存的白酒种类的信息等各种手法，来影响顾客的购买决策。
抽样取证是工商机关行政执法的主要取证手段之一，也是实施处罚的基础，具有十分重要的意义。但是，由于相关法规在工商部门抽样取证方面规定得还不够明确，致使工商部门在执法时困难重重，争议不断。《行政处罚法》第37条规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。工商部门是行政执法部门，应当具有抽样资格，并不是必须由专门的机构来进行，这一点是十分明确的。 至于抽样过程的规定性，《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第33条规定：抽样取证应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名盖章。但是否符合了此规定的三大要件就保证了抽样的公正性和代表性了呢?答案是否定的，更重要的应该是抽样时如何抽取和抽多抽少的问题。但对此法律法规没有相应的规定，在这种情况下，执法实践可采取以下两种方式：一是请鉴定部门到现场抽样，工商部门免除了抽样程序方面的责任风险。但这种方式不太现实，不但执法成本高，又不能保证抽样的及时性和有效性。二是由当事人自己抽样，由执法人员记录整个抽样过程。抽样时，叙述清楚每种物品摆放方位，物品数量，当事人如何抽取(从南向北和从左至右)抽多少大样，再从多少件中抽多少合并小样，使整个过程变成当事人自己的行为，{zh1}由当事人签字。实践中可以采用此方法，这也是本着对当事人有利的原则进行的。
对于抽样基数，一定要做好统计，抽出的样品尽量多抽。多抽没错，少抽不具有代表性，抽样时尽量备份，“送检”程序，主要要保证送检过程的真实性，虽然法律法规并没有规定一定要由行政执法人员与当事人共同送样，但为保证送样过程的真实性，以及鉴定结论的真实性，在确实不便由当事人共同送检时，在执法实践中，可根据情况采用以下三种方法：一是请公证部门共同送检，公证送检过程、送检状态；二是请鉴定部门对送检样品状态进行详细记录，以确认送检样品就是抽样样品。描述样品状态时尽可能的详细些，也可由我们的送样人员将样品状态作详细描述，请鉴定部门的接样人员签字；三是对共同封样过程及封样样品拍照，同时还对送检样品及其与鉴定机构交接过程拍照，以证明送去鉴定机构的送检样品就是封样样品。以上都是为了保证抽样、送检的公正性。
回扣是指经营者销售商品、提供服务时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品、服务价款。回扣是商业贿赂行为中的一种最为常见、也最典型的形态，它有两个特点：一是“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。二是按商品（服务）的一定比例来折算。如果送的不是现金，而是财物，只要是按照比例来折算的，就可以认定为回扣。回扣的给付对象多数是对方单位或对方单位的主管人员、经办人员，但有时也可能是促成交易的其他人员。
这是仅次于回扣以外的一种较为常见的贿赂手段。它与回扣的区别在于：它不一定是与商品（服务）价款挂钩，可以发生在交易行为的各个阶段。帐外暗中是购成回扣的要件，但不是商业贿赂的要件。正因为回扣是商业贿赂的一种，但不是{wy}一种，因而在商业贿赂行为的认定上，不必把帐外暗中作为必要要件，这在大型超市、卖场领域比较多见。供应商通过支付事实上并未发生业务的广告费、咨询费、宣传费等获取在商场的销售权，排挤掉其他竞争对手，获取{dj2}销售权。
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。收受非法佣金主要表现为暗中给予，双方都不入账，中间人一般没有合法的经营资格，也就是说中间人没有营业执照或者营业执照上没有相应的经营范围，即使入账，也不记入“劳务收入”科目，而记入“其他收入”科目。比较明显的是，保险公司以劳务费的名义给不具备保险代理资格的单位支付费用。
一是注重证据的取得和印证。没有证据就无法证明当事人存在商业贿赂行为。在商业贿赂案件中，财务查帐至关重要，大部分都可以从行贿方式或受贿方的帐册中发现蛛丝马迹。但商业贿赂行为方式多样并且互相交织在一起，财务处理手法也很狡猾，有的不入帐，有的不入正规帐，还有的做假帐，这就要求办案人员精通财务，熟悉会计法律法规和帐务处理。（1）行贿方当事人的帐务处理。行贿方的支出一般有：记入销售费用科目；记入固定资产科目；记入往来款科目。由于商业贿赂大多要现金支付，所以，行贿方往往采用虚开的劳务费xx、餐饮xx或假xx入帐来套取现金，然后用套取的现金进行贿赂。也有的是套取实物，行贿方在固定资产科目中列支，但实物不是自用而是返回给交易对方；实在无法采取入帐的，就挂在往来款科目中，等待时机再调整。（2）受贿方的帐务处理。受贿方一般是不入帐；虽入帐但不是法定帐或不是法定科目。因此，我们在查帐时要细心核查，甑别真假。必要时，可以委托会计师事务所进行审计。同时，要注意受贿方和行贿方证据之间的印证。
二是注重调查的方法。要重点围绕资金的具体流向和财务处理方式进行调查，还要根据不同类型的商业贿赂行为采取不同的调查方法。例如，在发案初期，要根据不同的查处对象和行业特点，研究确定{zj0}的行动时机和方法，尽可能掌握当事人商业贿赂行为的最直接证据。在检查时，要合理调集人员，有一两名懂电脑知识和财务知识的人员参与，便于对重要的电脑资料和财务资料现场拷贝、打印、取证。
有人行为，回扣行为，如果双方有口头或书面合同约定，那么它xx是当事人之间的一种民事行为，按照“契约自由”的原则，政府不应干预。但是，我国宪法明确规定，行为自由的前提必须要遵守宪法和有关法律的规定。商业贿赂行为提高了商品的成本和价格，损害了消费者的利益，形成不正当竞争；损害了其他经营者的正当利益，妨害公平竞争；扰乱了社会经济秩序，违背了公认的商业道德和自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
其实，判定“进场费”是否属于商业贿赂，关键并不在于它是否属于“国际惯例”，而是这种收入是否如实入帐，冲减进货成本。如果将它计入“其他收入”或双方都不入账，自然属于商业贿赂，这笔费用最终会转嫁到消费者头上。入世前后，根据世贸组织的有关规则，中国全面地修订了一系列法律。我国有关部门表示，处理有关案件，必须要以中国现有的法律法规为准，WTO的有关规则不能成为定案的依据。同样的，“进场费”这些所谓的“国际惯例”也必须遵守中国的有关法律法规。
现行刑法没有专门的“商业贿赂罪”罪名，对于商业贿赂犯罪行为，涉及的罪名有两个，即刑法第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”和第164条规定的“对公司、企业人员行贿罪”。为了严厉打击商业贿赂，对构成犯罪的商业贿赂行为要严格按照《{zg}人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定，在对案件进行行政处罚后，及时移交公安机关调查处理。
二十三关于办案中应注意的其它问题
在立案时，就应明确案件的行政相对人是谁。同时，还应对违法当事人的法律地位、经营主体类别予以理清。比如部分同志认为，个体工商户属于法律法规规定的“其他组织”，对其应以“其他组织”立案查处。其实，这是主体判别认定错误。《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》及相关司法解释都明确界定了个体工商户与其他组织概念的内涵和外延，个体工商户实际上应属于公民这一民事主体的范畴。对案件主体要正确判别，不能遗漏，也不能滥列。如对起字号的合伙经营组织（不同于合伙企业），只能把合伙人作为案件主体，而不能把起字号的合伙组织作为案件主体。如查处一对夫妇无照经营小食店的案件，应把夫妇二人列为案件的当事人，而不能只列其中一人为案件当事人，因为该对夫妇都是具有xx民事行为能力的自然人。对主体的判别，关系到后面程序中法律的适用以及行政法律责任的承担问题，是决定办案成败的关键。
工商机关执法办案和人民法院立案启动的司法程序一样，首先涉及到案件主管权问题，即该案件应由何部门主管。接着要考虑工商部门有无管辖权、有无权力立案查处的问题。工商、质监、药监、城管、公安等职能部门的执法权力分工，涉及到《产品质量法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等行政法律法规的规定，工商执法人员不仅要熟悉工商行政管理法规，对其他法规也应有一定的了解。
《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。该条明确了执法权力的“保鲜期”，因此查处违法行为是有时效期限的。但是，还应明确一点，即立案后的时效期限并不受两年法定时效期限的约束。工商执法人员立案时，应把握违法行为发生的时间要素，从时效上把好立案关，以避免立错案。
从形式上看，支付废旧物品回收款与商业贿赂有很多相同点。首先，两种行为的主体都是经营者。其次，两种行为的内容都表现为经营者给付交易相对人财物。金钱既可以作为回收废旧物品的对价，也可以用于商业贿赂。
对产品质量保证金法律没有具体界定，一般来说它是产品销售者为保证自己销售的产品符合有关标准和要求，向购买者给付的款项，是债务人履行债务的一种担保。它与商业贿赂有本质的不同：一是给付目的不同。商业贿赂的目的是为了在经营者获取竞争优势，从而获得不正当竞争的利益；二是给付的款项的归属不同。真正的质量保证金在商品质量没有问题的情况下，购买者必须将质量保证金退还给商品销售者。给付的款项最终归商品销售者，而且必须是依协议约定的条件和时间退还；而商业贿赂款没有退还的条件和时间约定，其款项最终归接受款项方所有；三是性质截然不同，质量保证金是法律所允许的一种担保，商业贿赂是一种不正当竞争的违法行为。
工商机关在公安机关的配合下，对违法当事人采取强制措施，从大的方面说，可以分两种情况：一是工商机关依据法律、法规的规定，可以自行直接采取行政强制措施，但由于当事人拒绝配合，而请求公安机关对其采取限制其人身自由的强制措施，以实现对其财物采取强制措施的目的。二是法律法规没有赋予工商机关行政强制措施权，为了达到取证或便于将来处罚决定的执行，而请求公安机关对违法当事人采取限制其人身及财物的强制措施，并将财物交由工商机关实施行政强制措施。在后一种情况下，工商机关实施的行政强制措施显然是违法的，其理由是该具体行政行为没有法定依据，属于一种超越职权的行为。
对前一种在工商机关依法享有行政强制措施权而又难以执行该强制措施的情况下，公安机关配合工商机关采取强制措施，往往以刑事侦查为由经搜查或对当事人提出要求后将其财物作为物证扣押，然后再以不构成刑事案件为由，将财物移送工商机关扣留。这是因为公安机关采取强制措施，也要有法律根据，也须有法定授权，否则即为违法行为，需承担相应的法律责任。《刑事诉讼法》规定，与刑事案件无关的物证，应及时退还当事人。根据这一规定，公安机关认为当事人的行为不构成犯罪，其作为物证扣押的财物应退还当事人，此时，如果在公安机关向当事人办理解除扣押手续的同时，工商机关依法对当事人的财物实施扣留等行政强制措施，则是合法的，否则，如果程序不合法，手续不完备，则构成违法。
对前一种在工商机关依法享有行政强制措施权而又难以执行该强制措施的情况下，公安机关配合工商机关采取强制措施，往往以刑事侦查为由经搜查或对当事人提出要求后将其财物作为物证扣押，然后再以不构成刑事案件为由，将财物移送工商机关扣留。这是因为公安机关采取强制措施，也要有法律根据，也须有法定授权，否则即为违法行为，需承担相应的法律责任。《刑事诉讼法》规定，与刑事案件无关的物证，应及时退还当事人。根据这一规定，公安机关认为当事人的行为不构成犯罪，其作为物证扣押的财物应退还当事人，此时，如果在公安机关向当事人办理解除扣押手续的同时，工商机关依法对当事人的财物实施扣留等行政强制措施，则是合法的，否则，如果程序不合法，手续不完备，则构成违法。
四是注重处罚适当。法律规定，对实施商业贿赂行为不构成犯罪的，由监督检查部门对商业贿赂双方当事人一并处理，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。在实际执法中，要根据情节轻重，分清索贿与被迫行贿、主动行贿与受贿的责任分担，重点打击利用优势地位索取贿赂、以排挤竞争对手为目的的贿赂行为，维护公平竞争的市场秩序。在认定并没收违法所得时，要实事求是，依法计算双方当事人因实施商业贿赂行为而取得的利益。对行贿方，则应当扣除成本费用，不能随意夸大或者减少。
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