[裁判要旨]

案例1

被告人白某于2001年2月间，在北京市A区某商品批发市场2522号摊位内，非法经营非法电子出版物（盗版游戏软件）2179张，其中含有淫秽内容的游戏软件29张。后将被告人抓获，并将2179张非法电子出版物全部收缴。

A区人民法院认为，被告人白某非法经营电子出版物的行为，违反了国家对电子出版物管理的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。依照刑法第225条第3项、第52条、第53条及{zg}人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条、第12条第2款第3项之规定，判决如下：被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人白某不服提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，裁定如下：驳回白某的上诉，维持原判。

案例2

2000年6月开始，被告人肖某在北京市B区太平桥东局106号其暂住地xx盗版光盘、淫秽光盘。2000年11月9日被告人肖某在其暂住地被民警抓获，并从其随身及赵家营57号（肖某租住地）共起获淫秽光盘2046张、盗版光盘6300张。

B区人民法院经审理认为，被告人肖某以牟利为目的，xx淫秽光盘，情节严重，其行为已构成xx淫秽物品牟利罪；其又无经营许可证、经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，应予数罪并罚。依照刑法第363条、第225条第1项、第69条第1、2款、第56条第1款、第55条第1款、第12条、第53条、第61条之规定，判决如下：被告人肖某犯xx淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。被告人肖某不服提起上诉，上诉理由是，其xx淫秽光盘和盗版光盘，均为牟利，应以一罪处罚，原判量刑过重。二审人民法院经审理认为,原判认定被告人肖某犯xx淫秽物品牟利罪、非法经营罪的事实是正确的。上诉人肖某以非法牟利为目的，多次向多人xx淫秽光盘；以营利为目的，销售非法音像制品，其行为已分别构成xx淫秽物品牟利罪和非法经营罪。上诉人所提应以一罪处罚的上诉理由不能成立，所提原判量刑过重的上诉理由，本院酌予考虑。原审法院依据肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对肖某所犯xx淫秽物品牟利罪，适用法律正确，量刑适当；但对其所犯非法经营罪，适用法律有误。据此，依照刑事诉讼法第189条第（二）项、刑法修正案第8条及刑法第363条第1款、第225条第（四）项、第56条第1款、第55条第1款、第61条、第69条之规定，判决如下：（1）撤销B区人民法院判决。（2）上诉人肖某犯xx淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万五千元。

案例3

被告人陈某违反国家烟草专卖有关规定，在未办理任何经营手续的情况下经营香烟。2001年3月9日，北京市C区烟草专卖局根据群众举报，会同公安派出所，在C区华奥学校库房内起获陈某存放的“希尔顿”牌香烟88箱（计4400条），经北京市烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为假冒伪劣卷烟。当月11日，烟草专卖局执法人员根据线索将正在C区天圣批发市场向他人兜售香烟的被告人陈某抓获，并从被告人陈某住处起获“希尔顿”牌香烟3箱。按北京市烟草专卖三级批发企业统一批发价格每条69元计算，该91条香烟货值金额为人民币313950元，上述赃物已全部销毁。

C区人民法院经审理认为，被告人陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。因被告人陈某的行为同时构成非法经营罪及销售伪劣产品罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应根据处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故公诉机关认定陈建漳犯销售伪劣产品罪有误，本院予以更正。陈某的辩护人关于陈某销售金额不足五万元，犯罪货值金额不足15万元，不构成犯罪的意见，与有关法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照刑法第225条第（三）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈建漳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人不服提起上诉，二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

案例4

2000年3月，被告人刘某为获取非法利益，销售假冒卷烟，租用北京汇源北路商贸有限责任公司位于D区肖庄的仓库一间存放假冒卷烟；同年11月16日被查获，从该仓库内查获假冒石林、红河、黄果树、红山茶、春城、以礼河、国际三五牌等卷烟279.8件，查扣卷烟xx原辅材料电熨斗2个，菜刀1把；同日从其居住地E区西潞园南里6号楼4单元102号查获假冒中华、红河牌卷烟各1件，上述假冒卷烟共计281.8件（14090条），价值365465元。2000年6月至10月期间，被告人刘某向赵某、朱某、张某销售假冒黄果树、中华、希尔顿、红梅牌卷烟230余条，获赃款4780元。2000年12月间，被告人刘某在明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得赃物的情况下仍予以收购（该车价值276000元）。被告人刘某在得知其存放假冒卷烟处被查抄后逃匿，2001年1月23日被抓获归案。在被羁押期间，被告人刘某揭发他人犯罪一起，经查证属实。

D区法院经审理认为，被告人刘某明知是假冒注册商标的卷烟，仍进行销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；其明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得的赃物，仍予以收购，其行为已构成收购赃物罪，应予惩处。被告人刘某销售假冒注册商标的商品，涉案金额为人民币370245元，根据刑法第140条、第214条及{zg}人民法院、{zg}人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第10条的规定，应认定为犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大。被告人刘某销售假冒注册商标的卷烟，其中价值365465元的卷烟系犯罪未遂，可依法从轻或减轻处罚；其积极揭发他人犯罪行为，经查证属实，应认定为立功，可依法从轻或减轻处罚；其认罪态度较好，亦可酌予从轻处罚。依照刑法第214条、第312条、第69条、第52条及第64条的规定，判决如下：（1）被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。（2）犯罪所得赃款人民币4780元予以追缴。（3）随案移送的电熨斗、汽车牌照等犯罪工具予以没收。判决后，被告人不上诉，判决生效。

[疑难争议]

在处理上述案件过程中存在一定的争议，主要围绕四个理论问题：（1）销售非法出版物的行为的量刑幅度如何确定？（2）如何处理非法经营罪的竞合问题？（3）如何对非法经营罪判处罚金？行为人没有违法所得或查不清违法所得的如何判处罚金？（4）非法经营罪情节严重、情节特别严重如何认定？

[学理探讨]

一、如何确定销售非法出版物的行为的量刑幅度？

对于这个问题，我们认为：对非法出版物进行销售的行为性质轻于出版、印刷、复制、发行行为，对销售行为的量刑宜于在出版、印刷、复制、发行非法出版物行为的量刑幅度的下一档次裁量。我国刑法第225条规定了非法经营罪，以情节严重和情节特别严重为标准确定了两个量刑档次，对于犯罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《非法出版物解释》第11条、第12条对于出版、印刷、复制、发行非法出版物的非法经营行为的情节严重与情节特别严重进行了细化规定。对于经营数额在五万元至十万元以上的；违法所得数额在二万元至三万元以上的；经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，属于情节严重；对于经营数额在十五万至三十万元以上；违法所得数额在五万元至十万元以上的；经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的属于情节特别严重。实践中，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为不难认定，但对于销售非法出版物的行为如何量刑则是一个争议较大的问题。

如案例1中，白某销售非法电子出版物2179张，以非法经营情节特别严重被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。而案例2中，被告人肖某销售非法出版物6300张，以非法经营情节严重被判处有期徒刑三年，罚金人民币1万元。显然，两案在量刑上出现了明显的不平衡，销售非法出版物数量大的反而在量刑上轻一个档次，这种判决在实践中并不鲜见，其根源在于对销售非法出版物的行为与出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为性质的认识不同，因此，有必要认真分析和判断上述行为的危害性质。

    1、对非法出版物的出版、印刷、复制、发行行为是上游行为、源头行为，其危害性质比销售行为严重。

从非法经营出版物的行为的发展阶段看，出版、印刷、复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为，从犯罪学的角度分析，可以将出版、印刷、复制、发行行为作为上游犯罪，销售行为作为下游犯罪。在刑法分则中，典型的下游犯罪如洗钱罪，上游犯罪如xx犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等。从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪行为比下游犯罪行为性质严重，在行为人对同一犯罪对象先后实施源头行为与后续行为时，一般以源头行为或者是上游行为认定，如《非法出版物解释》第5条规定，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；又如对于盗窃后销赃的，盗窃行为吸收销赃行为，一般只定盗窃罪，不定销赃罪。因此，在对行为的危害性质的评价上，理应对源头行为与后续行为有所区分。

当然，出于刑事政策的考虑，刑事立法也有对源头行为与后续行为不加区分进行相同对待的情况，如对于xxxx与制造xx行为规定了相同的法定刑，对于生产伪劣产品与销售伪劣产品的行为在处罚上也没有区别。但是，在一般情况下，笔者以为，对于源头行为、上游行为与后续行为、下游行为在刑事处罚上应有所区分，这符合犯罪的社会危害性本质要求和罪刑相适应原则。

2、从立法本意上看，对销售行为的量刑档次比出版、印刷、复制、发行行为低一个量刑档次。

刑法第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。不难看出，复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额较大的量刑档次与销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑档次相同；复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额巨大的量刑档次比销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑高一个档次。由此可见，复制发行、出版等侵犯作品著作权的行为性质比销售侵权复制品的行为严重，在量刑上要高一档次。因此，相对而言，销售侵权复制品以外的其他非法出版物的行为性质应比出版、印刷、复制发行非法出版物的行为轻微，在量刑上相应地应低一个档次。

3、从有利于被告人的角度考虑，对销售非法出版物的行为宜于从轻把握。

刑法第225条及刑法修正案1第8条对非法经营罪采取了列举和概括相结合的立法方式，规定了非法经营专营、专卖、限制买卖物品，非法买卖经营许可证、批准文件，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，对其他非法经营行为则以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括规定，没有明确规定出版、印刷、复制、发行、销售非法出版物的行为，《非法出版物解释》第11条、第12条虽然规定了出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为及量刑档次，但没有规定销售非法出版物的行为，因此，在量刑上就出现分歧。如何看待销售行为与出版、印刷、复制发行行为的危害性质对于量刑有很大影响。考虑到立法及司法解释对销售非法出版物均没有没有明确规定的具体情况，有必要采取有利于被告人的解释方法，以维护规范的可预见性及被告人的合理期待利益。

因此，笔者以为，案例2对肖某销售非法出版物构成非法经营罪的量刑在出版、印刷、复制发行非法出版物的量刑幅度的下一档次量刑是适当的。

二、如何处理非法经营罪与销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售假冒伪劣产品罪的竞合问题？

    构成非法经营罪的行为具有非法经营性质，而非法经营是一个内涵和外延均较为宽泛的概念，刑法分则中许多犯罪种类都具有非法经营性质，有人据此认为非法经营罪是一个“口袋罪”，这种提法虽不够准确，但确也在一定程度上说明了非法经营罪在认定上的复杂性。实践中，非法经营罪与其他罪的竞合就鲜明地体现了这一点。下面仅以非法经营罪与销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、xx淫秽物品牟利罪等销售型犯罪的竞合问题进行比较分析。

1、      非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合

    在案例1和案例2中，被告人白某销售盗版电子出版物，肖某销售盗版光盘，其行为既触犯了刑法第217条关于销售侵权复制品罪的规定，也触犯了刑法第225条关于非法经营罪的规定，一行为触犯两个法条，属于法条竞合。根据《非法出版物解释》第11条的规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定，而该解释第4条明确规定了刑法第218条销售侵权复制品罪的定罪处刑标准，据此，销售侵权复制品罪与非法经营罪为特殊与一般的关系，对于销售侵权复制品的行为应以刑法第218条的规定，认定为销售侵权复制品罪，不再认定为非法经营罪。不难看出，司法解释对于销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条竞合采取了特殊法优于一般法的处断原则。但是，在司法实践中，出现销售侵权复制品的行为由于违法所得数额达不到标准不构成销售侵权复制品罪，但构成非法经营罪的情形，从而在认定上出现争议。例如，案例2中，被告人肖某销售盗版光盘，非法获利1、2万元，根据《非法出版物解释》第4条的规定，以营利为目的，实施销售侵权复制品的行为，个人违法所得数额在十万元以上的，构成销售侵权复制品罪。据此，肖某销售侵权复制品的行为不构成本罪。但根据该解释第12条的规定，肖某销售盗版光盘6300张，达到了非法经营情节严重和情节特别严重的定罪量刑标准，构成非法经营罪。且非法经营罪的量刑幅度（有期徒刑五年以下或五年以上）高于销售侵权复制品罪（有期徒刑三年以下），这就是说，肖某销售侵权复制品的行为不构成量刑幅度低的轻罪，反而构成量刑幅度高的重罪，这一悖论的产生根源于对销售侵权复制品罪与非法经营罪相互关系及法条竞合的处断原则的认识。

笔者以为，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法与一般法的关系。在一般情况下，应根据特殊法优先于一般法的原则适用。应该说，这一认识是符合立法精神和司法实践的一贯做法的。我国保护著作权的刑事立法较为滞后，在司法实践中，对于严重侵犯著作权的行为曾以投机倒把罪论处。{zg}人民法院、{zg}人民检察院于1987年11月27日制发的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第117条的投机倒把罪论处。{zg}人民法院、{zg}人民检察院、公安部于1991年1月30日再次制发《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，规定对于从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。1994年7月5日通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，是我国{dy}部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律，1995年1月16日又作出了关于适用《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释，1997年修改刑法吸收了该决定有关内容，同时将投机倒把罪细化，保留了非法经营罪。从这一立法轨迹不难看出，销售侵权复制品等侵犯著作权犯罪是逐渐从投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来的，二者之间是特殊法与一般法的关系。应该指出，在保护著作权的有关刑事法律出台以前，对销售侵权复制品罪等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪（或非法经营罪）论处是适当的，但在刑法明确规定了销售侵权复制品罪等侵犯著作权犯罪后，仍然以非法经营罪认定则是不恰当的。目前，侵犯著作权等知识产权犯罪大多以非法经营罪认定，非法经营罪已越来越具有“口袋罪”的特点，尤其是在我国“入世”后，知识产权的保护日益重要，知识产权保护在刑事领域的冷落既不符合当前知识产权犯罪猖獗的现状，也受到学术界和越来越多的社会公众的质疑。但是，严格根据法条竞合特殊法优先于一般法适用原则，又会造成罪刑不相适应。因此，问题的实质在于：在适用特别法优于一般法原则罚不抵罪的情况下，可否适用重法优于轻法原则？对此，学界和司法实务部门存在争议。在一般情况下，特殊法与一般法之间，特殊法的法定刑均高于或至少等于一般法的法定刑。因为既然特别法是立法者认为需要特别加以保护的内容，法定刑自然应高一些。所以一般来说，特殊法优于普通法适用就体现了重法优于轻法原则。但在特殊情况下，存在个别立法规定的法定刑比一般法规定的法定刑低的情况，如销售侵权复制品罪的法定刑明显轻于非法经营罪。在此情况下，若无对特殊法优于一般法原则进行补充的重法优于轻法原则，则有轻纵犯罪之虞。因此，正如有学者所指出的：“罪刑相适应是我国刑法的基本原则，当一种犯罪行为触犯两个以上法条，如依据特别法优于普通法，吸收法优于被吸收法原则适用法律有悖于基本原则而适用重法优于轻法原则又符合基本原则时，应适用重法，排斥轻法。”因此，笔者认为，在一般情况下，应适用特殊法优于一般法原则，以体现特殊保护的立法精神，但在特殊情况下，如明显罚不抵罪，根据案件具体情况，也可适用重法优于轻法原则。当然，这里的“特殊情况”应严格限定在遵循罪刑相适应原则的范围内，不能随意解释。就案例2来说，被告人肖某xx盗版光盘6300张，如不定罪，则有违罪刑相适应原则。二审法院依据重法优于轻法原则，对肖某判处非法经营罪是妥当的。

不过，需要指出的是，以重罪优于轻罪原则补充特殊法优于一般法原则的处断方法只是权宜之计。目前，刑法第218条规定的销售侵权复制品罪仅以违法所得数额作为定罪量刑标准，司法解释对销售侵权复制品违法所得规定的数额标准过高（需达到十万元），以及销售侵权复制品罪等侵犯知识产权犯罪的整体刑罚幅度过低的状况已严重地制约了对侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事惩治力度，因此，随着人们对侵犯知识犯罪的社会危害性认识程度的加深以及我国对知识产权刑事保护力度的加大，立法机关和{zg}司法机关有必要适当提高侵犯著作权等知识产权犯罪的法定刑幅度，完善该类犯罪的定罪量刑标准，并适当调整该类犯罪的定罪起标准。

2、非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的竞合

实践中，销售假冒注册商标的伪劣产品的行为可能同时触犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪三个罪名，形成想象竞合，根据想象竞合的处断原则，应择一重罪论处。《伪劣商品解释》第10条明确规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对上述情形就不能分别定罪，数罪并罚。以案例3为例，被告人陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营假冒卷烟，其行为触犯了刑法第140条的规定，构成销售伪劣产品罪；也触犯了刑法第214条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪；同时触犯了刑法第225条第（三）项的规定已构成非法经营罪。此三个罪名系想象竞合犯，应择一重罪处罚，但非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪三个罪名何罪为重罪，仍然是一个需要研究的问题。

（1）销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的比较

销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪两罪的法定{zd1}刑均为拘役，并处或者单处罚金，但销售伪劣产品罪的法定{zg}刑为无期徒刑，高于销售假冒注册商标罪的{zg}刑七年有期徒刑。就两罪的起刑点来说，销售伪劣产品罪为销售金额人民币五万元以上，销售假冒注册商标的商品罪刑法只规定了销售金额数额较大，没有规定具体数额，司法解释也没有类似规定。从两罪的犯罪对象及侵害法益看，销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪要严重，因此，一般情况下，可以认为销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪要重。

应该指出，想象竞合的前提是行为在形式上必须触犯了数个不同的罪名，否则就不能进行罪轻罪重的比较。就案例4而言，被告人刘某销售假冒注册商标的商品，判决认定该商品假冒注册商标，但未认定该商品为伪劣产品，也无鉴定结论等证据证明其为伪劣产品，因此，不能认定销售该商品的行为构成销售伪劣产品罪，也不能依据刑法第140条及《伪劣商品解释》的规定认定销售金额从而定罪量刑。

（2）非法经营罪与销售伪劣产品罪的比较

非法经营罪与销售伪劣产品罪的法定{zd1}刑均为拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣产品罪的法定{zg}刑为无期徒刑，非法经营罪的{zg}刑为有期徒刑。从法定{zg}刑上看，销售伪劣产品罪比非法经营罪重。但判断罪轻罪重不是单纯比较法定{zg}刑和{zd1}量刑幅度高低，而是根据案件具体情况，比较两罪的具体法定刑幅度的高低。

根据《伪劣商品解释》的规定，销售金额无法查清的，以商品的货值金额认定，案例中，被告人陈某销售的伪劣卷烟的货值金额为31万元，根据刑法第140条的规定，应在二年以上七年以下有期徒刑幅度内判处，而非法经营罪以情节严重、情节特别严重作为有期徒刑五年以下和五年以上的两个量刑档次的处刑标准，但目前非法经营罪尚没有关于生产、销售伪劣产品行为情节严重程度的司法解释。一种意见认为，可以比照《非法出版物解释》关于非法出版物的经营数额认定，该解释第12条规定，经营数额在十五万元至三十万元以上的，属于非法经营“情节特别严重”，在有期徒刑五年以上量刑。另一种意见认为，本案有三箱假烟因被销毁未进行真伪鉴定，按销售伪劣产品罪认定，该三箱不能认定，定非法经营罪则可回避这一问题；该批假烟的货值金额为31万元，物价部门鉴定的实际价值为13万元，在数额难以确定，又无明确的司法解释的情况下，认定非法经营情节严重，在有期徒刑五年以下判处较为稳妥。笔者认为，由于非法经营行为表现形式多种多样，各种非法经营行为的危害性质难以量化比较，在刑法和司法解释没有明确规定的情况下，对于销售伪劣商品的行为不宜比照《出版物解释》以“情节特别严重”量刑，在此意义上，如定非法经营罪，在有期徒刑五年以下量刑较为妥当。但笔者不赞成以非法经营罪论处。本案销售伪劣产品的货值金额为313 950元，根据刑法第140条的规定，应在有期徒刑二年以上七年以下量刑。与定非法经营罪在五年以下有期徒刑论处相比，销售伪劣产品罪为重罪，应认定为销售伪劣产品罪，考虑到部分行为犯罪未遂的情形，应在有期徒刑二年以上七年以下从轻或减轻处罚为宜。原判认定非法经营罪比销售伪劣产品罪重，其原因在于只是比较两罪法定{zd1}量刑幅度的高低，而不是根据案件事实先确定相应量刑幅度，再进行比较。

（3）xx淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系，但行为人既xx淫秽物品又销售非法出版物的行为不构成竞合关系，应数罪并罚。

实践中，在销售非法出版物活动中经常夹杂着淫秽出版物的xx行为。就行为对象来说，淫秽出版物也属于非法出版物性质，其xx行为也具有非法经营性质，就此而言，单纯xx淫秽物品牟利的行为应属于非法经营行为的范畴，xx淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系。但是，这种竞合关系与非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合关系的性质有所不同，后者是一种独立的竞合，即销售侵权复制品罪概念的外延是非法经营罪概念外延的一部分，二者之间是特殊与一般的关系。而xx淫秽物品牟利罪与非法经营罪属于交叉的竞合关系，在行为方式和行为对象的非法性质上具有重合性，在侵犯客体上则具有交叉关系。xx淫秽物品牟利罪侵犯了善良风俗、伦理道德秩序和社会管理秩序；非法经营罪侵犯了市场管理秩序和相对人经济利益。由于侵犯客体的差异，立法者将xx淫秽物品牟利罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，将非法经营罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，同时考虑到xx淫秽物品行为不同于一般非法经营行为的特殊社会危害性，对该罪规定了高于非法经营罪的法定刑及量刑幅度。因此，实践中，对于单纯xx淫秽物品牟利的行为（不包括既xx淫秽物品又销售非法出版物的情形），不需要考虑本罪与非法经营罪的法条竞合问题，直接判处本罪即可达到从一重罪处断的效果。

案例2中，辩护意见认为被告人肖某xx淫秽出版物和非法出版物的行为属于一行为触犯数罪名，属想象竞合，应以一重罪处理，只定非法经营罪。这种意见不能成立。肖某xx淫秽光盘2046张、销售盗版光盘6300张，实际上实施了两个行为，这不同于前述单纯xx淫秽出版物的行为，故不存在竞合问题，因为竞合的前提是行为人只实施了一个行为。因此，本案应定xx淫秽物品牟利罪和非法经营罪，数罪并罚。

三、没有违法所得或查不清违法所得数额的如何判处罚金？

刑法第215条对非法经营罪规定了罚金刑，对于非法经营情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。可见，对犯非法经营罪的，以情节严重程度为标准区分为两个量刑档次和量刑幅度，对于附加判处财产刑的，{dy}量刑档次规定了罚金刑的必并制，即必须判处罚金，但可选择并处和单处罚金两种量刑方法；第二量刑档次规定了罚金刑的选科制，在罚金和没收财产之间可以选择一种量刑方法并处。对于判处罚金的，两个量刑档次均采取了倍额罚金制，在一倍以上五倍以下处罚，倍额基准是违法所得。这一规定可以得出下述启示：1、对于非法经营情节严重的，必须判处罚金。2、判处罚金必须查清被告人违法所得数额；3、在非法经营情节特别严重，但查不清违法所得的情况下，可以选择判处没收财产。4、对于附加判处罚金的，量刑幅度的高低和主刑的轻重并不必然决定罚金刑的轻重，但在同一量刑幅度内，判处罚金的倍数应考虑情节的严重程度和被告人的经济状况。

案例1中，认定被告人白某非法经营情节特别严重，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；案例2中，认定被告人肖某非法经营情节严重，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；案例3中，认定被告人陈某非法经营情节严重，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。从上述判决不难看出，非法经营情节特别严重，主刑较高的，罚金数额不一定大；即使在同一量刑幅度内或判处相同的主刑，罚金的数额也有较大的差别。实践中，对非法经营罪附加罚金的判处固然应考虑被告人违法所得及其本人的经济状况等具体情况，但非法经营规模、数额等影响犯罪情节严重程度的因素也应予以考虑，尤其是在违法所得难以查清的情况下，不能因罚金难以执行就不予判处或判处数额过低。

实践中，一些案件对非法所得没有进行认定即判处了罚金，主要原因在于难以查清被告人的违法所得。此外，还存在由于违法所得难以查清就不予判处或象征性地判处的现象。对于刑法明确规定了并处罚金的情形，不判处罚金的做法当然是不可取的，同时，由于违法所得一时难以查清，在判决时判处罚金数额过少，势必有可能使犯罪分子逃避经济制裁，不利于惩治和预防犯罪。笔者以为，对于一些非法经营数额巨大、销售金额巨大，违法所得在诉讼阶段难以查清，但根据案件事实可以推断被告人违法所得数额较大的，在判决时可以酌量多判，即使在判决确定的期限内难以执行，但考虑到我国刑法采取了罚金的随时追缴制，即刑法第53条所规定的，“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，因而在罚金的执行方法上可以{zd0}限度地从经济上惩罚犯罪。

此外，如前所述，对于非法经营情节特别严重的，被告人没有违法所得（犯罪未遂的情形）或违法所得一时难以查清的，可以选择并处没收财产，从而避免难于准确判处罚金的局面。

四、非法经营“情节严重”、“情节特别严重”如何认定？

在刑法理论上，相对于行为犯，可以将非法经营罪归入情节犯的范畴。即仅有非法经营行为还不能据以定罪，只有非法经营行为达到情节严重的程度，才能认定为犯罪，这一点，是本罪与一般非法经营行为的区别所在。刑法第225条以非法经营行为情节严重作为定罪起刑的标准，以“情节特别严重”作为加重量刑幅度的认定依据。但何为“情节严重”、“情节特别严重”，该条并未具体规定，因此，自刑法规定非法经营罪开始，对于非法经营罪的定罪量刑标准的争议在司法实践中从来就没有停止过。有人据此认为立法上应对非法经营罪进一步明确化，统一规定非法经营罪的认定标准，事实上，这种努力是不切实际的。非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年刑法修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。现行刑法对非法经营罪采取了列举式和概括式相结合的立法模式，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款。因此，非法经营行为的内涵和外延都较为广泛，并且，随着社会经济生活的发展，其内容处于不断调整状态。因此，对非法经营“情节严重”与“情节特别严重”的具体内容，应根据非法经营行为的表现形式作出相应的规定，并随着实践的发展不断调整。

由于我国采取了犯罪构成“立法既定性又定量”的模式，（这不同于外国刑法中犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式），“情节严重”、“情节特别严重”等模糊性表述完成了其作为犯罪构成的描述性要件的功能，这在立法上是能自圆其说的。但是，复杂多变的司法实践要求司法机关不得不承载起“司法定量”的使命。就非法经营罪来说，根据司法解释来确定情节问题将是长期的。目前，{zg}人民法院已颁布了《非法出版物解释》，但是，诸如非法经营外汇、非法经营电信业务、非法经营证券、期货、保险业务、销售假冒注册商标的商品、非法传销等行为尚未有明确规定，这在一定程度上导致混淆了罪与非罪、罪轻罪重的界限，影响到量刑的统一平衡与司法的严肃性。当前，以下问题值得思考。

1、构成非法经营罪的行为具有行政违法性。非法经营罪属于典型的法定犯，其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行为构成非法经营罪首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规，不能认定为非法经营罪。

2、对于不同类型的非法经营行为可否比照已经颁布的{zg}法院有关司法解释适用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解释》规定了情节严重和情节特别严重的判断标准，今后其他的非法经营案能够比照此规定执行。笔者以为，由于非法经营行为具体样态多样，难以用统一的标尺来衡量。例如，非法经营证券、期货、外汇、经营许可证的行为与非法经营非法出版物的行为由于所处经济领域不同，行为方式不同，其危害性大小难以用统一的标准来判断。因此，不宜比照《非法出版物解释》适用法律。不过，该解释对非法经营情节的判断方式可供参考。

3、非法经营行为的认定应以{zg}人民法院的有关司法解释为准，如{zg}人民法院没有类似规定，可以参照{zg}人民检察院和公安部的追诉标准，但定罪标准应适当高于追诉标准。从目前的法律解释体制看，全国人大常委会基本上不作解释，法律解释主要是由“两高”完成的，由审判权的性质决定，{zg}人民法院的司法解释在定案上理应优先于其他机关的司法解释。在{zg}人民法院没有相关司法解释的情况下，不能轻易判无罪，可以参照{zg}人民检察院和公安部的追诉标准。{zg}人民检察院、公安部已于2001年4月18日作出了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该规定第70条规定了非法经营案的追诉标准，规定了非法经营电信业务、外汇、出版物、证券、期货、保险业务的追诉标准，对其他非法经营案也做了相应规定，目前，除非法经营出版物案件应适用{zg}法院《非法出版物解释》外，该条款其他规定可供参考适用。

4、对于“两高”及公安部均没有相关解释的，或在{zg}人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的幅度内，高级人民法院在时机成熟时也可以制定相关标准，在所管辖区域内施行，同时加强对案件的指导。这有利于量刑平衡、统一司法。目前，我市非法经营罪定罪量刑失衡的状况比较突出，亟需加强调研和指导。在案件审理中，确定非法经营罪的情节问题应考虑非法经营数额、生产、销售数额、违法所得数额、经营规模、经营区域、经营时间、损害后果、是否累犯、行政处罚的认定标准、受行政处罚的次数等因素综合评价。当然，{zg}司法机关制定相关规定后，高级法院的规定即不再适用，按新的司法解释执行。