中国法学会民法学研究会2009年年会综述

宋敏?《法　商　研　究》2009 年第4 期

??????? 由中南财经政法大学法学院承办的中国法学会民法学研究会2009年年会暨学术研讨会于2009年5 月30 -31日在武汉举行。本次研讨会的主要议题包括：侵权责任法立法疑难问题、法典化与民法典的体系以及民法其他理论与制度。现综述如下。

一、侵权责任法立法疑难问题

??????? 对侵权责任立法和理论的研讨是这次学术研讨会的重点和焦点。在大会的主题报告部分，中国人民大学王利明教授和杨立新教授分别作了 “多元救济机制与侵权责任法立法”和”侵权责任法理论研究的现状与展望”的主题发言。在分组讨论部分，结合《中华人民共和国侵权责任法〖草案)》二审稿）^以下简称《草案的内容，大会分两个小组对侵权责任法立法中的以下疑难问题进行了讨论。

(一)侵权法保障的权利范围和一般条款

??????? 与会学者认为，侵权法首先应明确其保障的权利范围，确定权利范围实际上就是明确侵权法的调整对象。《草案》第2条的表述采取抽象概括的模式。王利明认为，这一模式还存在以下两个问题，需要进一歩完善：一是要保护的权利和利益的界定不清晰，二是权利和利益的构成要件是不同的，而且法律对权利和利益的保护在保护的程度上也是不同的，将权利和利益笼统地规定在一个条款里会给将来的司法实践带来困难；例如，作为民事权利的债权是否受侵权法的调整，《草案》第2条的表述并不清楚，而且即使规定侵害债权也应该有一些特殊构成要件。有学者建议，沿用《中华人民共和国民法通则》〖以下简称《民法通则》)第106条第2款中”财产和人身”的表述，避免使用”权益”一词。

关于《草案》第2条的性质，王利明指出，它就是一个一般条款目目的在于确定侵权法的保护范围；侵权法不应局限于对人身权、人格权的保护，还应包括对物权、知识产权的保护，可以说，所有{jd1}权都应在侵权法的保护范围之内。北京航空航天大学丁海俊副教授认为，《草案》第2条是”全面的侵权责任一般条款”，这一条与《草案》第7条和第8条形成了以第2条为核心、以第7条〖过错责任)和第8条〖无过错责任)为支撑的侵权责任一般条款的规范结构。但是，北京大学尹田教授认为，《草案》第2条只是一个宣示性条文，没有任何实质意义，因为其没有解决应该怎样承担责任的问题，而且与第7条的规定相矛盾。葡萄牙里斯本大学维森特〖”"！！忱)教授从比较法角度介绍了世界上三种不同的侵权法立法模式，认为《草案》第2条的一般规定非常重要，但如果采用宽泛的一般规定一凡是造成损害都应该赔偿一会引起一些风险。

关于侵权法是否仅仅保护民事权利的问题，有学者认为，侵权中的”权利”指的是所有的民事权利；也有学者认为侵权中的”权利”还应包括宪法上的权利、善良风俗中的权益等。中国社会科学院孙宪忠教授认为，一般而言，侵权行为侵害的是{jd1}权、支配权或与之相关的权利，有些{jd1}权可能跨越公、私法领域， 如果侵权法仅局限于保护民事权利，那么很多侵权行为的受害人可能无法获得民法救济，因此在侵权法的调整范围上应该持开放态度。

关于侵权法是否保护知识产权的问题，中国人民大学张新宝教授认为，侵权法不适用于知识产权，若将知识产权纳入侵权法的保护范围，需要在归责原则上体现知识产权保护的特殊性，否则会带来负面效果甚至不好的国际影响。华东政法大学高富平教授认为，知识产权和物权是同类型的权利，侵权法可以将知识产权纳入其保护范畴，至于有关知识产权的特别内容可以在实体法中作出规定。西南政法大学李开国教授认为，不将知识产权纳入侵权法的保护范畴也是可以的，知识产权法能够为知识产权提供足够的保护；侵权法即使将知识产权纳入其保护范畴，也要参照《德国民法典》的规定区别对待，即侵害人格权、物权、知识产权的行为不能同等对待。

(二) 侵权法的功能定位

张新宝认为，尽管20世纪以来侵权法的功能已从单一的救济或损害赔偿功能向多功能的方向转化， 但救济或损害赔偿功能仍处于主要地位，预防与惩罚功能只是次要的。中山大学张民安教授则认为，仅仅把侵权法定位为救济法是一个消极的表现，除了救济功能外，侵权法最重要的功能应该是权利确认功能。侵权法通过对利益的保护完成了从利益到权利的确认，通过对原告和被告利益的保护达到了利益平衡。但是，大多数学者反对侵权法的权利确认功能之说。西北政法大学张翔教授认为，权利的观念先于权利的救济，侵权法的功能应该侧重于明确彼此之间行使权利的自由的界限，而不是在于确定是否有权利存在。清华大学程啸副教授指出，侵权法的主要功能固然是对受害人进行赔偿，但侵权法的赔偿功能不可能兼顾所有形式的赔偿，侵权损害赔偿在损害的多元救济机制中的定位应该是现代侵权法研究的重要问题。

(三) 侵权法的价值平衡

张新宝认为，利益衡量主要不是裁判中的问题，而是立法中的问题；侵权法中最根本的矛盾体现为人们的行为自由和{jd1}权利之间的矛盾；侵权法原则上不应当对加害人或者受害人一方进行倾斜性保护，而应当给予双方当事人平等的保护；倾斜性保护只能以个别的形式出现，xx于产品责任、专家责任、医疗事故责任。程啸也认为，侵权法不能过分向受害人倾斜，而应通过立法技术来实现行为自由和权益保护之间的协调。

(四) 侵权法的体系安排

与会学者对《草案》的体系安排批评较多。例如，清华大学韩世远教授认为，应当以”请求权基础”为基础构造侵权法的章节结构，因为侵权法不是学者们把玩的对象，而是法官进行法律适用的依据，所以法律适用是{dy}位的；基于”谁得依据何种法律规范向谁主张何种权利”的设问，可以将侵权法划分为主体、责任构成、法律后果和责任减免四大部分，这种结构可能会比《草案》目前的结构更有条理性和逻辑性；主体部分应涉及胎儿、死者等特殊问题的规定，明确间接受害人的保护；责任构成上可以沿袭《民法通则》所作的一般侵权和特殊侵权的区分，在一般侵权的基本规定之外，在责任构成要件上有所增加或特殊强调的就是特殊侵权；不仅仅无过错责任是一种特殊侵权，过错推定、中间责任也可以规定为特殊侵权的类型；《草案》有关特殊侵权的规定比较混乱，可以按对自己行为的责任、对他人行为的责任、对物的责任的逻辑顺序

进行规定。

(五) 侵权法与其他法律的关系

侵权法与特别法的关系。中国社会科学院渠涛教授认为，侵权法是一种民事基本法，应该规定最基本的内容以保证法律的稳定性，同时用特别法来补充规定应对社会变化的特别制度。程啸认为，侵权法即使作为民事基本法也应对产品责任、机动车交通事故等特殊侵权加以规定，以体现这些责任的民事性质，因为我国目前的相关法律大多是从行政管理角度出发的，往往忽视民事责任及其构成要件问题。

侵权法与其他救济法的关系。侵权法不可能对所有受害人的所有损害都提供救济，受害人还有来自于工伤保险、商业保险、强制责任保险、被害人保护法等其他渠道的救济，但现行立法对多种救济措施如何衔接的问题似乎考虑不多。对此，渠涛认为我国应该建立起类似《新西兰意外事故补偿法》的制度。程啸则认为这种制度的适用存在风险计算的难度、行政管理成本的高昂、精神损害赔偿的排除等方面的问题， ^ 154 ^ 因此反对采用这种制度。

侵权法与债法的关系。尹田认为，不仅要将侵权法从债法中独立出来，而且还要将损害赔偿之债从债法中独立出来，把损害赔偿请求权从物权法中独立出来，把停止侵害从程序法中独立出来，再加上赔礼道歉、xx影响、恢复名誉，一起构建一种崭新的体系，这将是对传统理论和体系的重大改造；如果坚持侵权行为不是债权行为，那么就无法解决连带责任以及其他与债有关的问题，也无法实现侵权法与债法、债法总则的沟通。

侵权法与其他民事责任的关系。张新宝认为，《草案》比较注重技术问题，没有系统考虑法律体系的完整性以及内在的和谐性，尤其是侵权法与《中华人民共和国合同法》〖以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)衔接的问题；物权法上的损害赔偿请求权规定只是一个指引性的规定，不应该把它看作一个具有实质意义的请求权基础，侵权损害赔偿的具体内容还是应由侵权法加以规定；排除妨害、xx危险和停止侵害与物权请求权或者其他{jd1}权派生出来的请求权在适用条件上是基本相同的， 损害赔偿不以过错为基础，原则上不需要考虑消灭时效的适用问题；至于侵权法与《合同法》的关系，主要涉及”规范竞合说”或”请求权竞合说”；在加害给付案件中，应以损害为切入点，区分期待利益和固有利益的损害来适用法律。中国政法大学李永军教授认为，侵权的损害赔偿与物权的损害赔偿在构成要件上存在很大差别，不加区分地列举将会导致在适用上的困难，因此必须对《物权法〉〉规定的损害赔偿进行限缩性解释。北京航空航天大学刘保玉教授认为，在侵权法与《物权法》等法律中可以同时规定损害赔偿请求权， 但应规定不同的构成要件，且以是否存在过错为区分标准，没有过错时可主张物权请求权，但不适用赔偿责任，有过错时两者都可主张。中山大学于海涌教授认为，侵权法与《合同法》、《物权法》的协调问题终究还是民法典制订时的篇章体系结构的安排问题；制订民法典，应是先总则后分则，先权利法后权利救济法； 立法中若缺乏整体规划，不坚持逻辑化、体系化思维，新旧法律之间如何协调的问题也就在所难免了 。

(六）? ?? ?责任方式和责任构成

中南财经政法大学吴汉东教授认为，《草案》第7条关于侵权责任的定义存在问题，通过考察《草案》第17条有关侵权责任形式的规定可以发现，很多侵权责任的构成要件并不以过错为构成要件，过错和责任形式之间缺乏严格的逻辑关系，过错与无过错只有与损害赔偿联系时才有意义；侵犯{jd1}权时行为人无论有无过错，受害人都享有{jd1}权派生的救济方式，但受害人要求行为人赔偿损失的，则须以行为人有过错为要件，因此《草案》第7条和第17条的关系还有待说明。多数学者认为，侵权法应将责任构成要件与责任承担方式分开规定，因为这是两个不同的问题。烟台大学郭明瑞教授指出，侵权责任不是侵权损害赔偿责任，现有的”责任构成”章只是对侵权损害赔偿责任构成要件的规定而不能全部地适用于其他民事责任方式，因此应该区分责任方式，分别规定责任构成。尹田认为，《草案》规定的责任构成要件仅仅适用于损害赔偿，即使在最宽泛的意义上也只能扩展适用于赔礼道歉、xx影响等责任方式，而整个侵权法又没有提供关于停止侵害、返还财产、排除妨碍的责任构成要件，因此，侵权法必须解决这个问题。多数学者认为，侵权法应突出损害赔偿的规定，对其他责任方式作出单独的规定可能会更好一些。中央财经大学尹飞副教授认为，《草案》列举了八种侵权责任方式，前四种侵权责任方式都是基于{jd1}权受侵害的侵权责任方式，是物权效力的体现，目的在于恢复物权的圆满状态；而后四种侵权责任方式是在物权的圆满状态无法恢复的情况下的损害赔偿侵权责任方式；这两类侵权责任方式是不同的，全都罗列在一起会存在着很大的争议，可以删掉基于{jd1}权的侵权责任方式。

(七) 侵权行为的类型化

网络侵权。对于互联网上的侵权责任，《草案》第34条将其作为侵权责任承担主体的特殊问题对待， 即网站作为侵权主体是否对他人上传在网站上的诽谤性的言论承担责任的问题。关于这一条的争议主要在于其是否适用于知识产权侵权。多数学者认为《草案》第34条不能适用于知识产权侵权，理由有二 ：以） 知识产权是否在侵权法的保护范围之内，《草案》的规定并不明确；^对于知识产权的保护，特别是加入世界贸易组织后，可以适用大量的国际规则，而且知识产权侵权在构成要件、归责原则等方面与互联网侵权有本质的差别。张新宝认为，将《草案》第34条笼统地适用于知识产权侵权恐怕会有较大的问题，如果要适用的话，就必须在第34条之外另写条文，对归责原则作出xx不同的规定并明确对国际规则的优先适用，等等；与其如此麻烦，不如另外作专门的规定。高富平则认为，网络侵权的对象多是著作权、商标权或其他类似的知识产权，而网络语境下的人格权、名誉权、隐私权侵权与非网络语境下的人格权、名誉权、隐私权等侵权相比并无特殊之处。

新闻侵权。于海涌提出，新闻侵权如果能在侵权法中实现类型化，可能会有特别重要的意义，即通过民法规定来推动我国新闻自由和民主化的进程。但是，多数学者对此表示反对。北京市社会科学院许传玺教授认为，新闻或者媒体侵权只是”侵权人”的类型化。张民安认为，新闻侵权就是一种手段，涉及的是姓名侵权、肖像侵权、名誉侵权，而非一种特殊的侵权类型。中南财经政法xxx昌华教授认为，将新闻侵权类型化会破坏侵权法类型化逻辑的一贯性，因为《草案》类型化的标准是行为，而新闻侵权是主体的类型化。还有学者认为，新闻侵权涉及的新闻自由与个人权利的冲突不是依靠侵权法就能解决的问题。

商业侵权。有学者认为商业侵权包括商业诽谤、商业信息和个人信息的非法披露、竞业禁止等一系列问题，这些问题是维持市场经济秩序必须要解决的问题；商业侵权具有特殊性，应作为特殊侵权加以规范。

被监护人侵权。北京师范大学夏利民教授认为《草案》对被监护人侵权问题没有过多关注。与会学者都认为《民法通则》第133条的规定易引起误解，但对于该条在实践中应如何适用的问题存在分歧。有学者认为应实行无过错责任原则，有学者则持不同意见；在过错认定上，有学者认为要视监护人是否有实际的控制能力而有所区别，也有学者认为应该区分被监护人年龄，如果是7周岁以上到18周岁以下有识别能力的被监护人，那么其应当承担过错责任。与会学者最终达成的共识是，被监护人侵权时应该区分该被监护人是未成年人还是精神病人，是未成年人的，确定责任时要考虑更多的因素。

产品责任。有关产品责任的讨论主要涉及两个方面：以）缺陷的认定和产品标准问题。与会学者一致认为，产品标准只是质量管理过程中使用的一种手段，产品质量达到标准并不代表其一定没有缺陷。缺陷的认定在现行法上是”不合理的危险”标准，而”不合理的危险”标准作为国际上通行的标准是按照消费者合理的期待认定的，不能因为产品质量达到国家标准就认定其{jd1}没有缺陷。0产品召回制度。《草案》第44条规定了产品召回制度。复旦大学刘士国教授认为，产品召回是一种新的责任方式，因此《草案》第17条的规定对责任方式的列举并不xx。也有学者指出，从《草案》的规定来看，产品召回义务是一种法定的义务，这种法定义务是私法抑或公法性质还有待进一歩研究；从《草案》第17条的内容来看，一旦产品出现了缺陷，生产者、销售者就有召回义务；但此义务对应的权利主体不明确，只有缺陷产品致人损害后， 才有明确的权利主体；总而言之，召回义务具有一定的独特性。

危险责任。有学者认为在确定危险责任时要区分社会生活中的一般风险与特殊风险，危险责任不适用于机动车事故。还有学者认为，高度危险适用无过错责任原则，一般危险适用过错责任原则。

机动车出租出借的责任。张新宝认为出租人、出借人有过错才承担责任。也有学者认为出租人和出借人既是运行支配人，也是运行利益享有人，应承担危险责任。

(八)安全保障义务

概念问题。有学者提出我国侵权法上的”安全保障义务”概念是否准确的问题。”安全保障义务”在英美法上的表述是”保护义务&I ^0化”)^ 。但是，英美法上除了保护义务外，还有警告义务、控制义务、检查义务、防范义务等。张民安认为，用”安全保障义务”这个概念来涵盖所有的侵权法上的作为义务， 有欠妥当。许传玺认为，英美法上没有”安全保障义务”这个概念，只有”注意义务”的概念，不能将”注意义务”与”安全保障义务”等同。还有学者认为，作为义务应尽量通过法定义务来表现，而不宜将其规定为一

般性的作为义务。

适用范围。《草案》将安全保障义务的适用范围局限于公共场所，把私人场所排除在外，也排除了现行司法解释中的社会活动组织者的义务。李永军认为，从整个民法体系结构来看，若将经营者的安全保障义务与缔约过失责任放在一起，无疑限制了其适用范围，安全保障义务的无限扩大将改变民法的性质。杨立^ 156 ^ 新主张从土地利益范围的角度构建安全保障义务的范围，也有学者认为”安全保障义务”是德国法上的概念，应从社会交往安全义务的角度加以构建。

责任形式。极个别学者主张违反安全保障义务的责任应是连带责任，也有学者主张这种责任是德国法上的不真正连带责任，但大多数学者还是主张将其定性为补充责任，因为它是一个量而非质的分离。

请求权主体。张民安建议借鉴英美侵权法上的”身份区分原则”，根据安全保障义务人是否对请求权主体有经济利益或者说期待经济利益来区分注意义务的程度，以确定安全保障义务人对谁承担、如何承担义务的问题。

(九)惩罚性赔偿

与会学者一致认为惩罚性赔偿是建立在一般损害赔偿之外的一个额外的给付。有学者认为侵权法不宜规定惩罚性赔偿，但可以考虑将其作为一个因素包含到其他的赔偿类型中去，如精神损害赔偿。而大多数学者认为，在侵权法中规定惩罚性赔偿责任是必要的，但对这种责任应给予必要的限制。郭明瑞主张， 在侵权损害赔偿中增加一条原则性规定，即”法律规定适用惩罚性赔偿的适用惩罚性赔偿”。安徽大学李明发教授认为，对惩罚性赔偿责任的限制主要有三个方面：一是严格限制适用范围；二是限制适用的主观要件，只有在故意的情况下才能适用惩罚性赔偿，在重大过失的情况不宜适用惩罚性赔偿；三是倍数的限制，在确定倍数的计算基准时，应该区分损失赔偿与惩罚性赔偿这两个概念。也有学者从比较法的研究视角指出，在英美法系国家，律师在惩罚性赔偿诉讼中实行风险代理是律师把法律作为一种公共产品而争取来的；在大陆法系国家，惩罚性赔偿作为金钱赔偿的作用是有限的；我国在立法借鉴时要慎重，也可以通过司法判例来完善惩罚性赔偿责任制度。

维森特教授介绍了美国法上的惩罚性赔偿责任制度。他一方面肯定了惩罚性赔偿的救济、预防功能； 另一方面，也指出惩罚性赔偿有被滥用的危险。

(十)私力救济

复旦大学段匡教授认为出于避免私力救济滥用的考虑，《草案》没有必要规定自助行为。更多的学者认为《草案》对自助行为加以规定是必要的。郭明瑞指出，实际生活中存在着自助现象，并不是说立法不予规定，自助行为就不会被滥用，规定的目的是要将自助行为限定在合法的范围内。东北财经大学於向平教授则认为，法律可以对自助行为予以规定，但不是由侵权法加以规定，而是在债法中将其作为保障债权的一种手段加以规定，或者是在《物权法》的”占有”编中加以规定。

二、法典化与民法典的体系(一)法典化与反法典化

对于中国民法是否需要法典化的问题，与会学者形成了两种截然不同的观点。

作为民法法典化的坚定拥护者，山东大学威海分校董学立教授认为，法典化是立法严谨性的要求，零xx立法带来的法律不统一问题只有法典化才能解决。中南财经政法大学李静堂教授认为，现在法典化的条件已经基本具备了 ，制订一部完整的、系统的民法典也将有益于司法。西北政法大学李少伟教授认为，中国正在走向现代化，而不是现代化的后期，中国正好用法典来补课。北京化工大学陈传法副教授认为，制订民法典可以凝聚智力，开启民智；即使由于社会转型、意识形态、学术争论等问题的存在，制定出一部技术成熟的民法典尚不现实，但法典化的目标应该坚持不变。西南政法大学刘云生教授认为，我们需要以民法典来xx时代的发展，以民法典的一些功能性的、价值性的制度设计来推动整个中国社会的转型。张新宝认为，民法典永远都是市民社会的最基本生活准则或财产准则，正是有了民法典，才能将市民社会与政治社会区分开来。中国政法大学王卫国教授认为，一部完善的民法典是我国21世纪法制成熟的标志。复旦大学王全弟教授认为，一部好的法律应该有比较成熟的理论支撑，我国正处在社会转型的时期， 很多问题还不明朗，很多基本理论还缺乏共识，在此背景下要制定出一部逻辑体系比较严谨的法典，还需要做大量的工作。

也有一些学者明确反对民法法典化。中国社会科学院徐炳教授认为，一部包罗万象的民法典，只不过是一个百科全书式的理想；英美法系国家的法律经验表明是否法典化并不重要，法国民法典或德国民法典也都是在简单商品经济的条件下制定的，法典在面对今天复杂的法律实践时，并不能有效发挥应有的作用；应当坚持拿来主义和实用主义，学习两大法系的优点，需要什么来什么，什么成熟来什么，没必要再费力地制订一部体系化民法典。中南财经政法大学伍治良副教授认为，传统的主张民法法典化的理由并非充分必要，法典化与否只是一个技术性问题，并不存在更多的价值判断；从法律的渊源、形式、开放性、判例法的发展趋势看，法典化的必要性也不是很大；应当用民法总纲加单行法的模式构建我国的民商法律体系。中南大学余卫明教授认为，制订民法典并无必要，完善的单行法xx就可以满足实践的需求；德国和法国在制订民法典时，社会关系比较简单，一部民法典基本上可以解决所有问题；而现在社会关系日趋复杂，单靠一部民法典不能解决所有的问题，即使有民法典也还需要很多单行法进行补充。也有学者认为， 这是一个多元化的时代，把复杂的社会现实纳入一个法律体系是很困难的，我国目前的主要任务是制度建设，而不是体系化。还有学者认为，我国从1986年就开始走民事单行立法的道路了 ，应该在这条路上继续

走下去。

(二）? ?? ?民法典的模式选择

主张民法法典化的学者之间，就制订一部什么样的民法典，又形成了不同的观点。一种观点主张制订一部严谨的、体系化的民法典。李少伟认为，所谓松散式的、邦联式的法典化思路是不可取的，应注重法典的逻辑性和体系性，讲究工具理性；同时也应重视民法典的价值理性的研究，民法应该确定什么样的原则和价值，又应如何将这些原则和价值贯彻到具体的制度层面、规则层面。董学立认为，我们应该制订一部严谨的民法典，因为唯有逻辑化才是法典化。李开国认为，21世纪成熟法制的标准应该是民法科学化、整体化。另一种观点主张制订一部松散式、开放式的民法典。有学者认为，体系化就是一个抽象化、归纳化和统合的过程，统合即可，逻辑并不是必要的。首都经贸大学翟业虎副教授认为，制订民法典不能苛求所有的细节都得到统一，统在大节，不应拘泥于小节，求大同存小异。陈传法则认为，法典这样一个作品，可以从不同的角度、以不同的方式去统合，这个统合的结果最终差异并不是很大，最关键的问题是里面一些小的制度之间的配合，因此应该统在小处，而不是统在大处。

北京航空航天大学龙卫球教授介绍了两位学者在民法典体系逻辑方面的思想性架构，引起了与会学者的关注。一位是日本学者北川善太郎，他提出打破德国民法典式的总、分这种非常清晰的架构，用一般规定这样一种思维来统合民法典。按照这样一种模式，债法总则可以不要，民法总则也可以不叫总则，就叫一般规定。一般规定中的内容不一定是逻辑化提炼的结果，也包含一些技术性的内容，这样的民法典才能具有包容性和开放性。龙卫球认为，北川善太郎的这种摈弃形式逻辑”保留多样化”的观点，与江平教授提出的民法典的开放性以及有的学者提出的汇编式的民法典都有相似之处。另一位是我国台湾地区学者苏永钦教授，他提出要编撰一个中性的、没有色彩的民法典。他认为德国民法典本来是很成功的，它的不成功之处不在它的形式逻辑上，而在于它有色彩；法典中一些带色彩的规定，一些意识形态的规定，如资本主义的、社会主义的，也造成其不适应时代的局限性，导致法典不断变化、修改。他认为应制订一部有所节制的、只反映基本规制层面的民法典，而将民法典里有色彩的部分交由部门民法或称特殊民法去完成，通过一些”转介条款”实现民法规范与相关公法规范的对接。龙卫球认为，苏永钦提出的这一模式为我们提供了一种新的思考路径，我们在制订民法典时，通常对一些概念的定位问题争议很大，如公有制等，可以考虑把此类问题留给部门民法或一般条款解决。

(三）? ?? ?民法典的范围问题

对于民法典的范围问题，学术界也形成了两派不同的观点：一种观点认为应该在更大、更广的范围内制订民法典。黑龙江大学杨建斌教授认为，民法上的财产应该采用广义上的财产概念，民法典{jd1}不能xx于物权的角度来看问题，要把它提高到财产权的高度来考虑，因为物权的局限性太大，随着社会的发展， 很多新的财产，如证券财产、虚拟财产等无法被纳入物权范畴。董学立、河北大学马永双教授等认为民法^ 158 ^

典应该将知识产权纳入其范畴。王卫国认为，面对知识产权进入民法典的问题，我们没有〈〈荷兰民法典》制订时的障碍，只要我们不过多在乎公法和私法、实体法和程序法的混杂问题，本着实事求是的态度，是可以解决这个问题的；知识经济、金融经济的发展使我们已经告别了纯粹实物经济的时代，有形财产和无形财产的体系整合、现代财产法的基础理论重构都应该是民法典予以关注的问题。

(四）民法典的体例安排

董学立认为，整个民法典体系是围绕着谁享有权利、享有什么权利和如何实现权利的逻辑展开的，因此构建民法典应该思考以下四个方面的问题：山内容和形式的统一。⑦逻辑性和体系性。体系性要求民法典要有总则，各编要有小总则；从逻辑性、体系性的角度看，债权总则有独立的必要。（？）权利分类的基本方法。一个基本的权利分类方法就是{jd1}权和相对权的分类。整个民法体系应按照民事法律关系这样一种思维方法来构建。民法总则首先应规定主体制度，紧接着应规定民事法律关系的具体内容一权利，侵权责任制度解决的是这些权利的实现。据此，民法典的结构应分为总则、人格权、身份权、物权、知识产权、债权总则、合同和侵权责任。王利明认为，侵权法与人格权法应该独立成编，这能体现特定的意义和价值功能，在中国这样一个传统中缺乏权利意识与责任意识的国家，侵权法和人格权法独立成编有利于人们树立权利和责任意识，而不应该一味地追求形式美；制订民法典时，还要考虑侵权责任法与人格权法、物权法的协调问题。而清华大学崔建远教授认为，制订民法典时，应当对作为体系化的形式美加以考虑，同时对一些争议较多的问题，如侵权责任与债的关系、各自独立的人格权编与侵权责任编在内容安排上的问题，还需要继续认真思考。

三、民法其他理论与制度(一)民法总论部分

民法的品格。关于未来中国民法的品格，学者们提出了要不要回归伦理的问题。王卫国认为，我国法律历来就有伦理法的传统，现在也在倡导和谐社会的理念，现代化带来的功利主义使人与人之间的关系出现裂痕，而人与人之间良好的社会关系是未来我国长治久安的基础，因此我国民法能不能回归伦理尤其在现代背景下重塑法律的伦理品格是关键。华中科技大学姜战军教授则从历史的角度探讨了民法的伦理问题，认为近代民法之所以围绕财产制度展开，是因为其是在资本主义商业文明的基础上发展起来的，保护财产即保护人的基本权利，民法通过财产保护到达人文关怀。中国政法大学费安玲教授认为，民法典的制订要以人为中心，这一点说起来容易但做起来难；现今关注法人利益、团体利益的呼声很高，而把自然人作为中心保护的宗旨却逐渐淡化了 ；在现代公权力越来越大的情况下，我们应当思考如何去恢复自然人之权利，应当日益关注这一宗旨的实现。

财产权体系结构及重构。以德国法为代表的以有体物为核心展开的物权、债权二元体系，已经不再适应当今经济社会的发展，多种多样的财产形式导致了财产权结构的改变。王卫国认为，现代财产法的基础理论重构要超越德国法严格的物、债二分体系，思考财产和物的逻辑界定，未来的民法应该构建一个大的财产法框架，能涵盖所有债权化的财产。费安玲指出，无体物和无形财产的表达在拉丁文中是同一个单词，无体物就是无形财产，无体物与财产权体系是和谐的，并非矛盾，可以将知识产权视为独立于单纯的人格权和单纯的财产权之外的一种组合权。武汉大学温世扬教授也认为，应该在广义的物的概念基础上构建民法典的财产权体系；传统意义上的物权和知识产权是没有区别的，知识产权就是无体物所有权，因此将知识产权纳入民法典，在理论上并不存在障碍，只存在立法技术上的问题。

公法上权利的民法保护问题。与会学者从民法角度对”罗彩霞事件”进行了思考。王卫国认为，此案涉及宪法上权利的私法化问题，宪法上的权利，如受教育权、选举权等，只有被私法化才能获得私力救济， 司法解释只是一种途径，我们缺乏这种私法化机制；在权利立法比较发达的国家，或者通过成文法把宪法上的权利变为民法上的权利，或者通过判例把宪法上的权利设为可救济的利益，或者通过”法益”来对宪法上的权利加以保护。北京大学刘凯湘教授也认为，此案反映了宪法和民法的衔接问题，公法上的权利缺乏中间的转化机制就无法寻得民法保护。但是，也有学者认为，罗彩霞被侵害的权利本来就是民法上的权利〈姓名权或者人格权），还有学者认为这种被侵害的权利可以作为一种新类型的权利一”人生规划权”。至于怎么计算罗彩霞的损失，有学者认为应以侵权人的违法所得为考量，借助经济学工具来计算；也有学者主张以惩罚性赔偿来救济；还有学者指出，考量损失过于困难，未来的损失更是难以计算，到{zh1}罗彩霞可能只能获得一些象征性补偿。

时效制度。崔建远认为，我国民法在诉讼时效的问题上不能简单借鉴德国法或者我国台湾地区的做法，由于我国法律规定的时效起算点与他们不一样，因此时效制度适用的客体与他们也有所不同。陈传法也认为，时效只及于救济权而不及于债权本体，同时我国的诉讼时效期间较短，与我国的国情有所不合，在制订民法典时应适当延长诉讼时效或者将诉讼时效的客体定位为救济权。

(二)物权法部分

土地承包经营权和宅基地使用权问题。王卫国认为，对土地承包经营权流转中”用途”的界定，应采用大农业的概念。西北政法大学韩松教授认为，农村土地问题不应仅仅从民法角度来考虑，还要考虑国家的基本土地政策。中国计量学院陶丽琴教授认为，在研究农村土地制度时，除考虑历史原因和其他制度设计的原因等因素外，还要考虑农村问题是一个涉及国家安全、耕地保护和社会稳定的问题。有的学者把农村和城市进行比较，认为城市也应有宅基地存在。费安玲认为，由于历史的原因，农村的宅基地使用权是通过所有权转化而来的，而城市不存在这一情况。韩松认为，宅基地使用权的设定与土地政策有关；农村土地权利的主体具有公有制下的所有者的身份，他和一般的所有权及使用权主体有所不同，宅基地使用权可以被认定为是作为所有者的农民集体的成员的福利，而这一条件在城市显然并不具备。

林权的民法研究。林权问题与土地承包经营权有关系，但又是现有土地承包经营权制度无法涵盖和解决的问题。福建师范大学林旭霞教授指出，因为林地与耕地在功能、经营特点、价值表现以及登记、流转、利用、经营等各个方面存在差别，现在以土地承包经营权为基础进行的、由耕地推广到农地的林权改革遭遇了诸多难题，应该把林权设计成一种用益物权，包括对地本身的权利、对林本身的权利、对木本身的权利，只有构建这样一种多层次的权利体系的制度结构才能真正解决林权问题。

登记制度。段匡认为，现行物权法的登记制度存在很多问题，如异议登记的效力、登记生效的时间、时效问题等。董学立结合《物权法》第187条和第188条的规定指出，目前立法没有分清抵押权的预告登记和成立登记；未来物上的抵押权登记是一个预告登记，是关于抵押权排序的问题，而不是抵押权成立的问题；动产的抵押确实需要一个登记制度来支撑。於向平认为，《物权法》没有明确登记机关的审查义务，登记机关的审查应当是形式审查而不是实质审查。

拾得遗失物问题。对于”清洁工梁丽机场’捡’包案”，大多数与会学者认为只是一个民法上的拾得遗失物问题。王卫国认为，占有遗失物本身不构成犯罪，遗失物的返还也只是一个民法上的问题。刘凯湘则从规则层面和观念层面分析指出，此案涉及的问题不是一个刑法问题而是一个民法问题；梁丽拾得遗失物就是不当得利，而不当得利本身并不具有道德上的可谴责性，只是产生请求返还的权利义务关系。陈传法认为，如果将占有遗失物定位为不当得利返还，所谓”得利”就应解释为单纯的占有；如果单纯的占有没有被解释为”得利”的话，那物品遗失人就只享有一个请求返还原物的物上请求权而已。还有学者从合同的角度、雇主责任的角度论及机场的注意义务、保管责任等。