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《债权法》案例研讨

案例1

[案情概要]

村民孙某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，孙某也要搬到县城里居住，经人介绍，孙某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的周某，但卖马时孙某并未说明马是他人的。几天后，马的主人李某来找孙某认领马。

[研讨问题]

1、孙某饲养马的过程中，孙某与李某之间构成什么民事法律关系？

【答案】二者之间构成无因管理关系。

【法理分析】无因管理是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务的行为。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为进免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见，无因管理必须具备如下条件：(1)须有为他人谋利益的意(2)须为他人管理事务。（3)须无法律上的根据。本案中，孙某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为无因管理。

2、如果在孙某饲养过程中，马脱逃，但孙某已采取了足够的防护措施，孙某是否应对马的脱逃承担相应民事责任？为什么？

【答案】孙某已经尽到了一般良意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。

【法理分析】无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是，管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。

本案中，管理人孙某已经尽到足够的注意，对与马的脱逃没有过错，不应承担相应的民事责任。

3、如果孙某拣到马后故意隐瞒信息，意在占有，与李某构成什么民事法律关系？

【答案】二者构成不当得利关系。

【法理分析】所谓不当得利，是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件：（1）一方取得对产上的利益;(2)他方受有损失;(3)取得利益与所受损失之间存在因果关系;(4)取得利益没有法律上的根据。本案中，孙某拣到马故意隐瞒信息，意在占有，这表明孙某是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。

4、孙某隐瞒事实后，如果李某来要马，孙某不给，则孙某与李某之间产生何种民事法律关系？

【答案】孙某与李某之间由不当得利之债的关系转化为侵权关系。

【法理分析】不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。

5、本案中，周某能否取得马的所有权？为什么？

【答案】周某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。

【法理分析】善意取得制度是指动产占有人未得到所有权人同意将动产转让给善意第三人，善意第三人一般可取得原物所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。周某是不知情的第三人，可依法取得对马的所有权。善意取得应满足如下条件：(1)受让人通过交易从转让人处取得对产。(2)转让人须为无处分权人。（3)标的物须为动产。（4)受让人善意受让动产的交付。在本案中，周某取得马的行为显然符合善意取得的要件，因此，周某能够取得该马的所有权。

6、如果孙某卖马时向周某说明马是拣到的，但周某仍支付相当价款，李某能否向周某要求取回马？为什么？

【答案】由于周某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此李某享有对马的物上请求权。

【法理分析】如果孙某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么周某就不是善意第三人了，不能成立善意取得，周某也就不能依此取得所有权，那么所有权人李某就有权向周某请求返还原物。

案例2

[案情概要]

通达公司欠永恒公司货款100万元，永恒公司从欠债之日起就一直催要。后通达公司又与永恒公司签订销售合成氨的买卖合同，由永恒公司向通达公司售卖合成氨，价款80万元。货物从A市通过铁路直接发运到B市永恒公司租赁的仓储公司化学原料储藏库，收货人标明系仓储公司。永恒公司收到货以及传真来的领货凭证后，就向通达公司提出不付这笔货款而与原来的欠款相抵。此事，合成氨价格正在上涨。通达公司见永恒公司不付货款，又于蓝月公司就这笔货物签订了买卖合同，将领货凭证原件交给了蓝月公司，蓝月公司到仓储公司化学原料储藏库提货时遭到拒绝。仓储公司称化学原料储藏库已经租给了永恒公司，货物归永恒公司所有，没有永恒公司的准许，不能出库。为此，蓝月公司以仓储公司为被告，通达公司、永恒公司作为第三人起诉至人民法院。

[研讨问题]

1、本案涉及哪几类合同？

【答案】本案包括四份合同，即通达公司与永恒公司订立的买卖合同；通达会司与蓝月公司订立的买卖合同；永恒公司与仓储公司订立的租赁合同；通达公司与铁路货运公司订立的运输合同。

【法理分析】(1)通达公司与永恒公司订立的买卖合成氨的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是转移对物所有权的最常见和最基本的合同。买卖合同的特征有：买卖合同是转移对物所有权的合同；是双务、有偿合同；是诺成合同；是不要式合同。通达公司与永恒公司订立的合同符合上述特征，因此属于买卖合同。（2)通达公司与蓝月公司订立的买卖合同。道理同(1)。(3)永恒公司与仓储公司订立的租赁合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租货合同的特征有：是转移对物使用权的合同；是双务、有偿、诺成合同；标的物为有体物，非消耗物和特定物；具有期限性；在当事人之间既引起债权债务法律关系，又引起物权法律关系。永恒公司与仓储公司订立的合同符合上述特征，因此属于租赁合同。（4）通达公司与铁路货运公司订立的运输合同。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同的特征有：运输合同的标的是承运人的运送行为，而不是货物或旅客；运输合同是双务、有偿、诺成、标准合同；多为强制性合同。通达公司与铁路货运公司订立的合同符合上述特征，因此属于运输合同。

2、永恒公司向通达公司提出的不付货款，与原来的欠款相抵的主张能否成立？为什么？

【答案】永恒公司向通达公司提出的不付货款，与原来的欠款相抵的主张成立。因为永恒公司和通达公司互付到期债务，该债务的标的物又都为金钱给付，主张抵销的永恒公司又以就此通知了通达公司。

【法理分析】抵销作为债的消灭原因之一，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销避免了双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省了履行费用。依《合同法》第99条和第100条之规定，抵销分为法定抵销和约定抵销。法定抵销是指二人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以自己的债务与对方的债务抵销。法定抵销须具备下列条件：(1)须二人互负债务，互享债权，且双方债权债务为合法。(2)须双方债务种类相同，即债的标的物种类相同、品质相同。(3)须双方债务均到履行期。(4)须双方债务均非不得抵销之债务。具备上述条件时，双方均有抵销权。抵销权为形成权。依《合同法》第99条第2款之规定，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。但抵销不得附条件或附期限。抵悄的效力表现在，双方互负债务数额相同的，互负债务均归于消灭，双方的债务数额不等的，数额小的一方的债务消灭，数额大的一方的债务仅部分消灭，未被抵销的部分债务仍存在，债务人应当履行。约定抵销，又称合意抵销，指当事人双方约定，使自己所负债务与对方之债务抵销。约定抵销与法定抵销具有相同的法律效力。本案中，永恒公司提出的条件符合法定抵销的条件，因此，永恒公司向通达公司提出的不付货救，与原来的欠款相抵的主张成立。

3、在蓝月公司向人民法院起诉时，所涉及的货物的所有权属于谁？为什么？

【答案】在蓝月公司向人民法院起诉时，所涉及的货物的所有权属于永恒公司。因为永恒公司与通达公司约定卖方代办运输，货物的发运地是出卖人所在地，收货地是买受人租赁的仓库。依据《合同法》的规定，货物从托运人运给承运人时起即已经完成交付，货物的所有权已经完成了从通达公司向永恒公司的转移。

【法理分析】关于所有权移转的时间，一般有两种情况：（1）不动产自登记时起发生移转。一般而言，不动产的移转实行登记对杭制度，如果未经登记，不发生移转所有权的效力。法律之所以规定不动产的登记对抗制度，是由于不动产的变动对社会生活的影响十分巨大。（2）动产自交付时起发生移转。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得动产的，动产所有权自动产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”法律之所以对动产所有权转移奉行交付主义，主要是促进商品流通和维护善意第三人的利益。本案中，合成氨属于动产，因此应该实行交付主义，此外，《合同法》第133条第2款第1项规定：“……（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给{dy}承运人以运交买受人。”可见，合成氨的所有权自通达公司交付合成氨与铁路运输部门时起就发生转移的效果。此时，所有权应属于永恒公司。

案例3

[案情概要]

甲公司承租张某平房四间，租期五年，每年结算一次租金，订有书面合同，各执一份。两个月后，因张某急需用钱，以该四间平房作抵押，向银行xx20万元，约定1年后还本付息。xx期限届满，张某无力偿还，银行申请法院拍卖抵押房屋，郑某通过拍卖最终买下了房屋，并办理了过户手续而取得了房屋的所有权。年初，郑某以房主身份找到甲公司收取租金，甲公司拒绝交租金给郑某。郑某则以此为由要提前收回所租房屋。

此外，2000年5月20日，甲公司又与乙公司订立加工合同一份。合同约定，甲公司提供原料，由乙公司为其加工一批小家电，交货时间为6月15日。同时，甲公司应在合同成立后20日内付给乙公司报酬3万元。合同成立后，乙公司依约完成加工，但甲公司并没有按合同规定支付报酬。乙公司遂在6月13日将该批小家电以市场价格10万元卖与丙公司，并将其中7万元付给甲公司，剩余3万元留归其自己。甲公司不同意，要求其依约交货。乙公司辩称：由于甲公司不交付加工费，因此，他有权将该家电变卖以实现留置权。

[研讨问题]

1、银行能否以四间房已被抵押为由要求终止租赁合同？为什么？

【答案】银行不能以四间房已被抵押为由要求终止租赁合同。因为抵押人将已经出租的财产抵押的，原租赁合同的效力不受影响。

【法理分析】我们知道，抵押权是一种担保物权，抵押权的一个重要特征就是抵押权的成立不以移转抵押物的占有为必要，这决定了抵押人仍然可以控制抵押物，并对抵押物享有使用、收益等权利。所以，抵押人可以将抵押物出租，这是抵押人应有的权利。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”依此规定，不但抵押人负有通知义务，而且在出租财产上设定抵押的，不影响租赁合同的效力。这在民法理论上称为租赁权的物权化倾向。因此，银行不能以四间房已被抵押为由要求终止租赁合同。

2、甲公司能否以张某将房屋抵押未通知他为由主张抵押合同无效？

【答案】甲公司不能以张某将房屋抵押未通知他为由主张抵押合同无效。

【法理分析】《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”依此规定，不但抵押人负有通知义务，而且在出租财产上设定抵押的，不影响租赁合同的效力。但是，如果抵押人未履行该义务，是否可以导致抵押合同无效呢？对此，《担保法》没有做出规定。不过，从理论上讲，抵押权是担保物权，而租赁权虽有物权化倾向，但是租赁权永远不能成为物权，它只不过是一种债权。从实践上看，在租赁物上设定抵押也不会对租赁权的实现造成不利的影响。因为抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给何人，均不影响租赁关系的存在，更何况承租人还可以通过主张优先购买权来维护自己的利益。从该理论出发，甲公司不能以其租赁权排斥抵押权，因此，甲公司不能以张某将房屋抵押未通知他为由主张抵押合同无效。

3、甲公司与张某签订的房屋租赁合同对郑某是否有效？为什么？

【答案】甲公司与张某签订的房屋租赁合同对郑某有效，因为在租赁合同有效期内，租赁物所有权发生变动不影响租赁合同的效力。

【法理分析】从理论上讲，租赁权属于债权，而所有权属于物权。在租赁期间，租赁物所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力。也就是说，原租赁合同对于新的所有人仍然有效，租赁物的所有权人无权解除租赁合同，此时租赁物所有权不能对抗租赁物债权（即租货权）。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《合同法》的这一规定就是“买卖不破租赁”的原理，理论上称这一现象为“债权物权化”。这是立法上时承租人特殊保护的表现。法律之所以如此规定，一般认为是因为承租人是经济上的弱者，对他们的利益给予特珠的保护有利于社会的安定。本案中，虽然郑某取得了原属于张某所有权的房屋，但是，由于所有权的变动对于原租赁合同没有影响，因此，原租赁合同只要没有到期，就应当时于新的所有人继续有效。甲公司与张某签订的房屋租赁合同对郑某有效。

4、甲公司是否有责任交付租金给郑某？

【答案】甲公司有责任交付租金给郑某，因为交付租金是承租人应有的义务。

【法理分析】《合同法》第226条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。支付期限没有约定或者约定不明确，依照本条第61条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租货期间届满时支付。本案中，租赁合同仍然有效，所以郑某在年初要求甲公司交付租金，甲公司有义务交付，否则构成违约。

5、郑某能否提前收回房屋？

【答案】郑某可以提前收回房屋。

【法理分析】《合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者延期支付粗金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”依此规定，本案中，承租人甲公司不交付租金，已经构成违约，出租人郑某可以依此解除合同，并提前收回房屋。

6、在甲公司未能按照约定支付报酬的情况下，在履行交货期限到来之前，如果甲公司要求乙公司按照约定交货，乙公司如何保障自己的权利？

【答案】乙公司可以行使先履行抗辩权，拒绝履行交货义务，以保障自己的权利。

【法理分析】先履行抗辩权属于双务合同履行抗辩权的一种。所谓先履行抗辩权，是指依照合同约定或者法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或者为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权行使条件为：（1）需双方当事人基于同一合同互负债务;(2)双方所负债务有履行先后顺序;(3)债务先到期的一方，未履行其债务而xxx务后到期的一方履行；（4)债务后到期的一方享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，债务先到期的一方不享有先履行抗辩权。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行方有权拒绝相应的履行要求。”这是关于先履行抗辩权的法律规定。本案中，甲公司属于先履行方，但是甲公司在没有履行价款支付义务之前，却要求乙公司先履行交付义务，这足以使乙公司有权向甲公司主张先履行抗辩权，要求甲公司先履行支付价款的义务。

7、乙公司实现留置权的辩称能否成立？为什么？

【答案】乙公司实现留置权的辩称不能xx成立，其有权留置，但不能实现留置权，因为乙公司未经催告甲公司履行义务，且未给予对方履行宽限期，所以不能实现留置权。

【法理分析】留置权的行使过程：留置——催告、给对方履行宽限期——宽限期届满对方仍不履行——实现留置权。留置时必须具备以下条件：（1）债权人必须持续占有留置物，如果占有丧失，则留置权消灭。(2)债务人履行给付义务迟延。(3)债务人的债务已经到了履行期限。而实现留置权必须经过催告，要求义务方在合理的期限内履行义务。本案中，乙公司未经催告便实现留置权，是违反法律规定的，该辩称不能成立。

8、如何认定乙公司变卖小家电的行为？为什么？

【答案】乙公司变卖小家电的行为属于无处分权人处分他人对产的行为，该行为属于效力待定。

【法理分析】所谓效力待定合同，是指合同已经成立，但因其不xx符合有关合同生效要件的规定，因此其效力能否发生尚不确定，一般须经有权人追认方能生效的合同。毫无提问，这类合同本身是有瑕疵的，但此类合同并非不可xx。一方面，效力待定合同可以因为权利人的承认而生效。另一方面，因权利人的承认而使合同有效，并不违反法律和社会公共利益，相反还会促成更多交易的达成，也有利于维护相对人的利益。所以，统一合同法专门规定了效力待定合同。因无权处分所订立的合同就是属于效力待定的合同的一种。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，乙公司对于家电本无处分权，虽然甲公司未按照约定支付加工费，但是该小家电的所有权仍然属于甲公司，而乙公司却将该批家电变卖，构成效力待定的买卖合同，因此属于效力待定合同。

9、乙公司变卖小家电的行为最终效力如何？为什么？

【答案】乙公司变卖小家电的行为最终属于无效行为。因为甲公司最终没有承认该合同的效力，所以乙公司最终没有取得处分权。

【法理分析】《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，由于甲公司没有追认该合同的效力，因此，乙公司处分该小家电的行为最终归于无效。

案例4

[案情概要]

甲公司与乙公司签订买卖合同一份，约定由甲公司向乙公司出卖某一型号彩色电视机1000台。在合同签订后，乙公司依约向甲公司付出全部货款，同时，甲公司也依约向乙公司交付彩色电视机800台。但因其货源不足，甲公司无力在合同约定期间交付剩余200台彩色电视机。甲公司遂与丙公司商定，由丙公司向乙公司交付剩余200台彩色电视机，甲公司并将乙公司所付货款之20%转付于丙公司，同时甲公司通知乙公司接受丙公司的发货。丙公司在接到货款后，向乙公司发出200台彩色电视机。乙公司在接到货之后，经检验，发现其质量不符合合同约定，遂向甲公司提出要求退货。甲公司不同意，称丙公司所发货与其无关，如有质量问题，应由丙公司负责。双方协商不成，乙公司向法院起诉，要求甲公司承担违约责任。法院在立案后，经甲公司申请，追加丙公司为第三人。

[研讨问题]

1、甲公司要求丙公司发货属于第三人履行还是债务转移？为什么？

【答案】甲公司要求丙公司发货属于第三人履行，因为债务转移给第三人的，应当经过债权人同意，本案中，甲公司未征得乙公司同意，因此不是债务转移，丙公司交货不符合约定，应当由甲公司向乙公司负责，这决定了丙公司发货的行为属于第三人的履行行为。

【法理分析】对于该案例，有的人认为，甲公司要求丙公司发货是一种债务的转移行为，理由如下：本案中，甲公司与丙公司商定，由丙公司向乙公司交付剩余200台彩色电视机，甲公司并将乙公司所付货款之20%转付于丙公司，表明甲公司已将其与乙公司的合同债务之一部分转让给丙公司。在转让该债务时，甲公司并未从中牟利，且甲公司已通知乙公司，乙公司也接受了丙公司的发货，表明乙公司同意该债务的转让。该债务转让行为符合《民法通则》和《合同法》的规定。因此，甲公司不应当承担违约责任，而应当由丙公司向乙公司承担违约责任。另一种观点认为，虽然200彩色电视机是由丙公司交付，但丙公司是作为第三人代替甲公司履行，丙公司的行为应当由甲公司承担责任。由于丙公司交付货物质量不符合约定，应视为作为债务人的甲公司没有适当履行其义务，故应当由甲公司承担违约责任。丙公司不是合同当事人，不能对合同履行是否适当承担违约责任。

在本案中，要明确应当由哪一方承担违约责任，应当首先明确合同债务是否发生了转让，或者说，应当首先明确丙公司向乙公司交付货物行为究竟是作为合同当事人的行为，还是第三人履行行为。

如上所述，在合同债务转让情形下，原处于合同关系之外的第三人（债务受让人）得以承受债务，并得向债权人履行债务。这在形式上与第三人履行相同。但两者有本质的区别，并且法律后果也因此xx不同。在本案中，如果合同债务发生了转让，丙公司当然应当就其交付的质量不合格的货物承担违约责任，但如果合同债务并没有发生转让，丙公司则不能承担作为当事人应当承担的违约责任。那么，在本案中，是否发生了合同债务的转让呢？

本案中，甲公司与乙公司订立的合同为一般购销合同，甲公司可以自己向乙公司供货，也可以委托第三人向乙公司供货。同时甲公司也可以在取得乙公司同意的前提下，将期债务部分或全部转让给第三人，由其承担相应债务。在本案中，甲公司与丙公司商定，由丙公司向乙公司发出200台彩色电视机，并将款项让达成了协议。而且，即使双方就交付了200台彩色电视机债务达成了转让协议，这一协议也并不一定会对乙公司有约束力。它是否对乙公司有约束力，取决于乙公司是否同意该债务的转让。

如上所述，发生债务转让，债权人的同意必须是明确的。本案中，甲公司在其与丙公司达成协议后，通知乙公司接受丙公司的发货。但就其所通知的内容来看，不能认为甲公司是将转让债务的意思通知了乙公司。乙公司接受丙公司的发货，也不能被认为是对甲公司转让债务给丙公司的同意。因此，本案中，即使甲公司与丙公司达成了转让债务的协议，由于该协议没有得到乙公司的认可，该协议对乙公司没有约束力。丙公司不能成为合同当事人而对乙公司承担债务，也因此不对乙公司承担违约责任。在本案中，丙公司只是债务履行辅助人，其行为后果应当由甲公司承担。由于丙公司交付乙公司的200台彩色电视机质量不符合甲公司和乙公司之间合同的约定，甲公司应当向乙公司承担违约责任。

总之，《合同法》第84条规定；“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的，应当经过债权人同意。”可见，债务转移xxxx权人同意，否则不发生转移的效力。

2、应由谁向乙公司承担责任？为什么？

【答案】应当由甲公司向乙公司承担责任。因为甲公司和乙公司是电视机买卖合同的当事人。这是由合同的相对性决定的。

【法理分析】合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，在与合同的相对性。所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。本案中，甲公司和乙公司是合同的当事人，而丙公司是合同展行的第三人，属于第三人代替履行，因此，应当由甲公司向乙公司承担责任。

注：05、06两案例中均涉及“联建协议”，但其实都是借“联建”之名，行房屋买卖之实，其真实目的之一是为了规避房屋交易契税，这在现实生活中相当普遍。

案例5：企业改制后的债权债务概括移转问题——清华同方公司合作建房纠纷案

[案情概要]

1995年10月18日，原告广兴北方实业有限公司与北京清华同方实业总公司（以下简称清华实业公司）签订《联建协议》并约定，由清华实业公司负责建设用地及清华大学设备仪器服务中心（以下简称设备中心）工程建设的报批及施工，由广兴公司负责提供人民币7402850元建设资金；工程建成后，广兴公司将拥有设备中心第八层的房屋产权及相应比例的土地使用权，清华实业公司负责办理房屋产权证和承担相关费用，于一九九七年三月十五日前将设备中心第八层交付广兴公司。协议签订后，截止至1996年底广兴公司向清华实业公司提供联建款人民币4443175元。现设备中心已竣工，并更名为同方大厦投入使用，但清华实业公司至今未向广兴公司交付房屋。鉴于清华实业公司是清华企业集团下属企业，后来由于进行了资产重组，清华企业集团将所属的包括清华实业公司在内的12个子公司进行改组，筹建同方股份公司，包括清华实业公司在内的12个子公司已注销，该同方股份公司成为清华企业集团控股的子公司。因清华企业集团及同方股份公司的违约行为，致广兴公司与清华实业公司所签《联建协议》已无法履行，遂发生纠纷，广兴公司诉请人民法院要求清华企业集团、同方股份公司返还广兴公司交付同方大厦写字楼第八层联建款，并支付利息。

[研讨问题]

1、本案中的被告之一清华企业集团是否是适格的诉讼当事人？（可考虑将此问题改为“案中资产重组行为在本次债权法中主要涉及什么问题？”答案：企业新设合并导致的债权债务概括移转。）

本案中，作为被告应诉的清华企业集团，只是原清华实业公司的母公司，由于子公司清华实业公司是独立的法人，他们在法律上是两个相互独立的主体，基于合同的相对性，其子公司订立的合同不能拘束第三人，清华企业集团作为股东只对清华实业公司承担有限责任，而不能直接主张合同权利，承担合同义务。清华实业公司被注销后，该联建合同权利义务依据法律规定应当由同方股份公司承担，而清华企业集团只是被告同方股份公司的股东之一，不能越俎代庖，替代其承担合同责任。所以，清华企业集团在本案中不是适格的诉讼当事人。

2、本案中的被告之一同方股份公司是否是适格的诉讼当事人？（可考虑将此问题改为“案中广兴公司的联建款应由谁承担返还责任？”）

本案中，清华企业集团为了重组而注销了合同一方当事人清华实业公司的法人资格，将所属的包括清华实业公司在内的12个子公司进行改组，筹建同方股份公司，12个子公司注销。这实际上实施了企业合并，由于12个公司同时注销，而产生一个新的同方股份公司，这符合新设合并的构成要件，因此可认定为发生企业新设合并的事由，从而导致原企业的债权债务概括移转，由在原来的12个公司基础上新设立的同方股份公司承担，行使合同权利，履行合同义务。所以，本案中，由于发生了企业合并，该联建合同的债权债务由同方股份公司承受，它是适格的诉讼当事人。

案例6：一物二卖行为的效力如何？——工商银行昆明市牡丹支行诉鸿城房地产公司合同纠纷案

[案情概要]

霞光公司系牡丹支行自办的经济实体，具有独立的法人资格。1997年12月5日，被告鸿城公司与霞光公司签订一份《投资联建协议书》，约定联建房产项目“鸿城广场”。鸿城公司负责新建房屋的征地、规划等相关手续及土建工程，并于验收后120天内，将房产证办理到霞光公司名下；霞光公司负责联建项目的资金筹措，按照工程进度合理支付工程款。双方同时约定：鸿城公司确保霞光公司1998年12月进场装修，并保证霞光公司的装修能够正常进行，鸿城公司务必于1999年2月28日前按标准交房给霞光公司。当日，鸿城公司又与牡丹支行签订一份《补充协议书》。1998年8月11日，中国工商银行下发《中国工商银行撤销、关闭、转让所办经济实体的实施意见》，因霞光公司撤销，由牡丹支行代霞光公司行使原霞光公司在协议中的权利和义务，原鸿城公司与霞光公司签订的《投资联建协议书》终止，由鸿城公司与牡丹支行重新签订《投资联建补充协议书》，经双方再次协商，对原协议书中有关条款进行了修改，重新补充约定鸿城公司确保1999年10月牡丹支行的施工队伍进场装修，并务必于1999年12月30日前交房给牡丹支行使用。2000年3月13日，鸿城公司发函予牡丹支行，称联建建筑已具备入住装修条件，其已多次口头通知牡丹支行接收入住，但被告知待上级批复后方可进场装修。

2000年11月28日，鸿城公司与昆明合禾商业管理有限公司签订《租赁合同》，将鸿城广场地下一层、地上一至七层的场地租给昆明合禾商业管理有限公司。12月8日，昆明合禾商业管理有限公司又与若干案外人签订了招商合同。4月18日，鸿城公司向牡丹支行承诺：房屋正式交付使用时间为2001年10月1日。同年7月30日，鸿城公司致函牡丹支行，称由昆明市及盘龙区政府牵头，其与国内xx的商业管理公司——北京赛特集团在首届“民营企业交易会”上，签订了“鸿城广场”商业管理合同，引进赛特集团对该项目商场进行全面商业管理，希望与牡丹支行积极磋商，恳请该行退出“鸿城广场”。当事人协商未果，遂发生纠纷，提起诉讼。

[研讨问题]

1、本案中当事人之间的合同性质是联建合同还是商品房预售合同？效力如何？

【答案】本案中，当事人之间签订的房屋买卖合同属于商品房预售合同，其效力应认定为xx有效。

【法理分析】我国《城市房地产管理法》第27条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。所谓合资、合作开发房地产合同，是指开发商在房地产开发经营过程中与其他法人或者自然人就合资、合作开发经营房地产所签订的各种合同，如合作建房合同等。故此类合同所设立的合资、合作开发房地产法律关系要求合资、合作双方共同投资，合作开发经营，同时也必然要求双方风险共担。其中，作为合作建成房，在行为上表现为取得土地使用权的一方以土地使用权作为出资，这种出资的完成以土地使用权变更为合作双方共有为标志，另一方以资金作为投入，共同合作开发经营房地产。所以，原、被告双方依法共同合资、合作开发鸿城广场的合同是合法有效的。

但问题在于，本案中所订立的合同是否符合联建合同的特征，还是属于其他性质的合同？本案中双方订立的合同名为联建协议，但内容主要约定了牡丹支行向鸿城公司支付鸿城商场1-4层的工程进度款，牡丹支行因此而取得该商场1-4层的产权，对于鸿城公司如何出资、双方如何共同开发、共同经营无相关约定，事实上也未形成鸿城公司以其取得的土地使用权作为投资办理土地使用权登记变更手续、双方合作开发、共同经营的行为，所以本案中原、被告双方不构成合资、合作开发房地产合同法律关系。

从本案事实看，双方的行为符合商品房预售法律关系的特征。根据《中华人民共和国房地产管理法》第36条规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。所谓商品房买卖合同，是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已峻工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。它与私房、集资房、房改房、经济适用房的买卖不是一个概念和范畴，法律适用也就不一样。本案鸿城公司作为该土地的使用权人、鸿城广场工程的建设方，将原始取得该广场的所有权，在牡丹支行按约支付完工程进度款后，取得对将来鸿城广场1-4层的产权，所以原、被告之间实质上为买卖行为，买卖的标的物为预期商品房，工程进度款实为牡丹支行为将来可取得的房产所支付的购房款，故双方当事人之间实质上建立的是商品房预售法律关系。

而由于在本案中，原、被告双方订立的未来的不动产的买卖合同，在缔约时出卖人并不存在对买受人的隐瞒欺诈等情形，其交易性质为对未来物的买卖。当双方都明知标的物在缔约时尚不存在，当事人自愿接受合同拘束并承担风险，该合同性质上属自担风险的合同，当然有效。

2、在本案的前提下，如何认定一物二卖的性质及其效力？本案应当如何处理？

在本案中的一物二卖的法律关系中，作为{dy}个买主的原告与被告所订立的买卖合同合法有效，享有请求移转房屋所有权的债权，但不享有该争讼标的物的所有权。作为卖主的被告与其他人订立买卖合同，也同样合法有效，如果实际履行，办理了登记手续，则所有权移转给第二个买主。但是对于{dy}个买卖合同中的买方，即本案原告，无法履行交付房屋的合同义务，从而构成违约，承担违约责任。

案例7

[案情概要]

乙公司欠甲公司200万元，甲公司欠丙公司180万元，丁公司欠乙公司200万元。现乙、丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的200万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议由丁公司向丙公司清偿200万元，甲、丙间的180万元债权债务消灭。

[研讨问题]

1、乙、丁间协议的性质是什么？该协议是否生效？

乙、丁间协议的性质：债务承担，由丁承担乙的债务；债务承担生效后，乙、丁间的债的关系消灭。乙、丁间协议生效。根据《合同法》，债务承担债权人同意后生效，本案债权人甲公司已经同意。

2、甲、丙间协议的性质是什么？丙公司因此获利20万元，是否违法？若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效？

甲、丙间协议的性质：债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。根据《合同法》，债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。

3、若甲公司未将此事通知丁公司，丁公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效？此时应如何救济丙公司？

该种清偿有效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲退还该给付。

4、若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效？此时应如何救济丙公司？甲、丁间为何种法律关系？

该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。

5、如果丁公司不能xxx务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任？

丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。

案例8

[案情概要]

甲木材公司与乙家具公司签订了一份木材买卖合同。合同约定，合同总价款50万元。乙家具公司先支付10%的货款即5万元，甲木材公司送货后15日内，乙家具公司付清全部货款。乙家具公司先支付了5万元，甲木材公司送货后，由于家具公司销路不畅，遂与甲木材公司协商，由丙公司承担20万元的债务，甲木材公司同意了。

[研讨问题]

1、丙公司的地位为何？其加入债务人，如果没有取得甲木材公司的同意，而只是通知甲木材公司，是否发生效力？

丙公司在本案中处于并存的债务人的地位。其加入债务人的行为称为并存的债务承担。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而，原则上无须债权人的同意，只xx务人或第三人通知债权人即可发生效力。

2、设丙公司加入后，以甲木材公司欠其前次购买木材支付了预付款而没有给付木材为由主张债务抵销，应具备什么条件？

丙公司与甲木材公司之间的债权债务抵销应具备下列条件：（1）必须双方当事人互负债权债务；（2）债权债务已经到期；（3）同种的债权债务。

3、若合同履行期限届至，而甲木材公司突然从其住所地消失，则乙丙两个公司应如何履行自己的义务？

对于甲公司的突然消失，无法履行债务时，可以采用提存的方法消灭债务。

案例9

[案情概要]

A公司因为业务的需要，想要购置200台电脑，于是A公司便委托B公司寻找卖方，双方签订了委托合同：B公司以自己的名义与卖方签订合同，然后由A公司支付价款150万元给B公司，再由B公司将价款转交给卖方，B公司与卖方达成买卖合同后，再由A公司向B公司支付委托费用。合同签订后，A公司开始筹措资金，由于C公司欠A公司的货款200万元不能按时偿还，A公司便向D商业银行xx200万元以便支付电脑价款给B公司。D商业银行同意xx，但条件是应该预先从本金200万元中扣除利息30万元，同时要求A公司提供抵押担保和保证担保。A公司便将公司一台价值为90万元的一辆高级轿车作抵押，并办理了抵押登记。同时请E公司作一般保证人，A公司、D商业银行、E公司的法定代表人在保证合同上均签字盖章。此时，B公司依A公司指示寻找卖方，不久B公司与卖方F贸易公司签订了买卖合同。F公司按期发货，不料在铁路部门运输途中突然发生山体滑坡，导致68台电脑毁损。为此，A公司拒绝向B公司付款，并拒收货物。此时，A公司在一次交易中因决策失误导致财产状况严重恶化，已无力xxx务。同时，A公司为了防止一债权人K公司在债期限到来时xx，与知情的C公司达成协议，免除了C公司欠A公司的200万元债务。为了防止另一先履行义务方的合同当事人H公司在其合同履行完毕后要求其付款的请求，A公司还乘机将两辆轿车之外的其他剩余财产转移给G公司，以逃避债务。

[研讨问题]（本题的前五个问题及第7、8个问题都可能会超出现有的学习范围，当时出题时是考虑让学生自学，但如果现在情况不太理想的话，可以将本题留至以后学习了相关内容之后再说）

1、A公司与B公司签订的委托合同属于何种性质的代理关系？为什么？

【答案】A公司与B公司签订的委托合同属于委托性质的隐名代理关系。因为A公司与B公司约定，B公司应该以自己的名义与第三人订立合同，而A公司在该买卖合同中没有表明自己是真正的买方，这xx符合隐名代理的特征。

【法理分析】所谓隐名代理，是指代理人以自己的名义而不表明被代理人身份实施的代理行为，最终通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而使隐名代理的法律后果归属于被代理人的代理。也称间接代理。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据该规定，隐名代理需具备下列条件：（1）代理人以自己的名义与第三人订立合同。（2）代理人是在被代理人的授权范围内实施隐名代理行为。（3）代理人实施隐名代理行为是以其与被代理人之间的约定或法律允许隐名代理为前提的。本案中，A公司委托B公司与F贸易公司订立电脑买卖合同时，应当以B公司的名义签订，且A公司没有显名，这实质上属于隐名代理。

2、D商业银行给A公司的实际xx数额是多少？为什么？

【答案】D商业银行给A公司的实际货款数额是170万元。因为利息不能在货款利息的本金中预先扣除，否则按照实际货款数额计算。

【法理分析】利息预先扣除是指货款人在借款合同中规定或者在提供货款本金时单方面决定，从约定的借款本金中预先扣除借款人应付利息的行为。利息预先在本金中扣除的行为，是一种有损于借款人利益和危害社会金融秩序的行为。如果允许其存在，不仅使借款人无法得到预期使用的资金，而且也使实际借款利率高于名义借款利率，因此法律不承认这种约定。《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，D商业银行仅实际支付借款数额为170万元，那么，借款利息仅依此计算。

3、电脑在铁路运输部门运输途中遭到毁损，铁路运输部门应否对此承担责任？为什么？

【答案】铁路运输部门不承担责任。因为山体滑坡属于不可抗力，铁路运输部门因此可以免责。

【法理分析】货物发生毁损、灭失时，承运人是否应当承担赔偿责任，应该视具体情况而定。一般来说，货物在交付给收货人前发生毁损、灭失的，承运人应当负赔偿责任。但是，根据《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见，不可抗力属于正当的免责事由之一。本案中，山体滑坡属于不可抗力，铁路运输部门对此无法预见，因此，铁路运输部门对部分电脑的毁损不承担责任。

4、68台电脑毁损、灭失的风险应该由谁承担？为什么？

【答案】遭遇山体滑坡而毁损的电脑的损失由A公司承担。因为买卖合同标的物的风险在交付之后由买受人承担。在本案中，由于电脑已经交付，因此，损失应由A公司承担。

【法理分析】《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”可见，我国是以交付作为风险转移的标准，除非法律另有规定或当事人以约定的形式排除这一条款的适用。本案中，当事人并未对风险的负担作出约定，所以应该适用交付标准。那么，怎样才算是交付呢？《合同法》第141条中的规定：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交给{dy}承运人以运交给买受人。可见，货物一经交付给{dy}承运人，义务方就履行了交付义务。既然交付义务已经完成，义务方就不应再承担标的物毁损、灭失的风险，否则会造成权利义务的失衡，除非当事人另有约定或法律另有规定。本案中，F公司已经交付标的物，所以，电脑毁损、灭失的风险已经发生转移，关键是，应该是由委托人A公司承担呢？还是由受托人B公司承担呢？回答是，应该由委托人A公司承担。因为，受托人B公司是根据与A公司的委托合同而与F公司代订买卖电脑的合同的，尽管A公司隐名，但这并不影响也不能动摇委托合同关系的基础。既便在第三人主张选择权的情况下，如果F公司选择了B公司主张权利，B公司承担义务后，最终还是把风险的承担这一法律后果转归给A公司，这种后果的出现，是由委托合同的性质决定的。

5、在A公司拒绝向B公司付款的情况下，B公司是否可以向F公司披露A公司并拒绝承担向F公司付款？

【答案】在A公司拒绝向B公司付款的情况下，B公司可以向F公司披露A公司，披露A公司后，如果F公司选择要求B公司付款，B公司无权拒绝。

【法理分析】《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”依此规定，在A公司拒绝向B公司付款的情况下，B公司可以向F公司披露A公司，B公司披露A公司后，F公司可以选择A公司或者B公司主张权利，如果F公司选择要求B公司付款，B公司无权拒绝。因为F公司选择B公司作为相对人，是基于合法有效的买卖合同关系。当然，F公司选定B公司作为相对人，就不能再向A公司主张权利。而且基于合法有效的委托合同关系，B公司在向F公司承担义务后，可以要求A公司承担责任。

6、由于A公司免除C公司所欠的200万元债务的行为损害了债权人K公司的利益，K公司应该如何维护自己的利益？

【答案】由于A公司免除知情的C公司所欠的200万元债务的行为损害了债权人K公司的利益，K公司可以向人民法院主张撤销A公司免除C公司债务的行为。因为该免除行为可能导致K公司的债权无法实现。

【法理分析】撤销权作为一种债的保全措施，是债权人的法定权利。所谓撤销权是指债权人对于债务人有害于债权的对产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让对产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让对产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”依此规定，撤销权必须具备以下条件：(1)须债务人有对产处分行为。(2)须债务人之对产处分行为危害到债权。(3)债务人的对产处分行为须发生在债权成立之后。(4)债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。撤销的行使须通过诉讼程序，即债权人主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。债权人行使撤销权的范围，以其债权为限。依《合同法》第75条规定，撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，超过此期间的，撤销权消灭；自债务人的行为发生之日起5年内没有撤销的，撤销权也归于消灭。经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的对产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。对于第三人返还的对产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。综上分析，在本案中，A公司免除C公司所欠的200万元债务的行为属于无偿转让行为，对债权人K公司造成了损害，因为知果A公司免除了C公司的债务，在A公司经济状况明显恶化的情况下，K公司的债务就有可能无法实现；况且C公司明知此情形还要与A公司达成免除债务的协议。因此，K公司向法院主张撤销权是符合法定行使撤销权的构成要件的，法院对此应该予以支持。

7、由于A公司乘机将两辆轿车之外的其他剩余财产转移给G公司损害了H公司的利益，H公司应该如何维护自己的利益？

【答案】H公司可以通过行使不安抗辩权来维护自己的利益。根据《合同法》的规定，因为A公司财产状况已经恶化，且为了逃避债务而转移剩余财产，这表明A公司有丧失履约能力之虞。

【法理分析】不安抗辩权是指双务合同一方当事人负有先履行合同的义务，在对方当事人有难为作出对价义务时，得为拒绝先为给付的权利。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中，H公司本是先履行义务人，但A公司经济状况已经严重恶化，且为了逃避债务有转移对产的行为，因此，H公司可依此行使不安抗辩权。当然，H公司必须举证证明A公司厂经济状况恶化或转移财产等事实。

8、H公司可否在得知A公司财产状况已经恶化，且为了逃避债务而转移剩余财产后直接解除合同？

【答案】H公司不能直接解除合同。因为H公司主张不安抗辩权时，负有通知义务，A公司提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行时，A公司在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，H公司才有权解除合同。

【法理分析】《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行时，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方有权解除合同。”可见，不安抗辩权属于延期抗辩权。不安抗辩权在适用以后，产生三重效力：一是中止履行；二是要求对方提供适当担保；三是恢复履行或者解除合同。综上分析，H公司不能直接解除合同。立法本意也不能允许当事人直接解除合同，因为当事人主张不安抗辩权时，举证是一个问题，况且作为先履行方应当有义务等待后履行方恢复履行能力。如果赋予先履行方有直接解除合同的权利，无异于在后履行方有履行能力的情况下给先履行方以违约的权利，这是难以想象的。当然，中止履行只是暂时性措施，如果后履行方根本不可能恢复履行能力或者不提供担保，先履行方就可以解除合同。

9、在A公司到期不能偿还D商业银行的xx时，如果汽车经法院拍卖仍不足偿还全部xx，D商业银行可否直接要求A公司的保证人E公司承担还款责任？为什么？

【答案】D商业银行不能直接要求A公司的保证人E公司承担还款责任，因为在一般保证方式下，只有主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人才承担保证责任。

【法理分析】保证方式有两种，一是一般保证；二是连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，在对债务人的对产依法强制执行无效果时，由保证人承担保证责任的保证方式。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。这两种保证责任的区别在于，在一般保证方式下，保证人享有先诉抗辩权。《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能展行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，A公司的保证人E公司属于一般保证的保证人，在D商业银行直接要求A公司的保证人E公司承担还款责任时，保证人可以依先诉抗辩权拒绝承担保证责任。

10、假如D商业银行免除了A公司的30万元债务及其借款总额的利息，保证人E公司应当承担的债权数额是多少？为什么？

【答案】保证人E公司应当承担的债权数额是140万元。因为D商业银行xx总额为170万元，减去30万元，剩余140万元，该140万元属于保证人E公司应当承担的保证债权的数额。

【法理分析】首先，《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，D商业银行的xx数额应该是170万元。其次，《担保法解释》第30条第1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案中，D商业银行免除了A公司的30万元债务及其借款总额的利息，从而减轻了A公司的债务总额，对该30万元，保证人E公司不再承担保证责任。{zh1}，尽管《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此，保证人E公司不可以免除高级轿车作为抵押担保的90万元的担保责任。综上分析，保证人E公司应当承担的债权数额是140万元。

案例10

[案情概要]

1994年5月，于励志经过市工商行政管理局的批准，以个体户的名义申请了营业执照，起店名为宏利百货店，专门经营日用百货品，业主为于励志，在经营期间，宏利百货店的店主于励志先后在延喜贸易公司所属的百货贸易公司采购文具、洗涤用品、布料、服装、鞋帽等百货商品多次，与该店经理赵永钊很熟悉。1995年3月12日，于励志又采购了一批货物，并称货款不足，希望赊帐5000元，经过赵永钊经理的同意后，于励志写下借据签上自己的姓名，借据上的还款日期为1995年7月15日前。1995年4月14日，于励志又因为采购百货商品向百货贸易公司赊欠货款3500元，同样写上7月15日以前还款，至此，于励志欠百货贸易公司货款达7500元。7月15日后，百货贸易公司多次派人向于励志催要货款，于励志以种种借口加以拒绝。后于励志另觅货源，1995年7月25日于励志从其高中同学尹绪处联系货源，尹绪也是一个个体工商户，经营百货批发业务。8月10日于励志从尹绪处提走一批办公用品和服装，共计货款3600元，因为两人关系交好，于励志写下一张欠条就将货物提走，同年9月28日，于励志又欠下了尹绪货款6400元，总计1万元，尹绪不断向子励志追要货款，由于于励志在股票交易中资金被套牢无法及时还款，因此只能搪塞。此外，于励志为加工一批服装尚欠大发公司到期加工费5000元。1996年1月，于励志的宏利百货店终于因为经营不善而停业。百货贸易公司和尹绪得知此事后便于于励志商量还款事宜，于励志提出无力还款，此时宏利百货商店所剩余的货款不足1500元。此时，于励志的妻子即将继承其父的一笔价值12万元的遗产，于励志的表妹将有一笔3万元的到期借款要还给于励志，因此尹绪提出于励志所欠自己的1万元货款要从这两笔财产中扣除。于励志称自己经营的商店没有与家庭财产放在一起，而且商店连年亏损也与家庭财产无关，至于其表弟的欠款，由于该款属于他本人的，要不要是他个人的事，别人无权干涉。因此，所欠债务只能以商店的商品折价。于是，尹绪和百货贸易公司分别向市所在地的区人民法院起诉，要求人民法院允许他们代替行使于励志的债权。法院受理此案后，查明了如下事实：（1）于励志表妹所欠的3万元债务已到期，但于励志根本无意xxxx务。（2）于励志的妻子继承了其父的12万元债务。（3）光远股份有限公司董事长杨光才曾以该公司资产作为于励志偿还大发公司加工费的担保，并有书面协议。（4）大发公司尚控制着于励志加工的一批服装。

[研讨问题]

1、大发公司是否有权留置于励志加工的服装？为什么？

【答案】大发公司有权留置于励志加工的服装。因为大发公司占有于励志要求加工的服装，且于励志到期不支付加工费。

【法理分析】留置权在行使时必须具备以下条件：（1）债权人必须持续占有留置物，如果占有丧失，则留置权消灭。(2)债务人履行给付义务迟延。（3）债务人的债务已经到了履行期限。(4)留置权必须经过一定的催告期方可实行。可见，留置权行使前提是依法占有标的物，现大发公司占有于励志要求加工的服装，且于励志到期不支付加工费，这表明大发公司已经具备了行使留置权的条件。大发公司有权留置服装。

2、光远股份有限公司董事长杨光才与大发公司签订的担保偿还于励志加工费的合同是否有效？为什么？

【答案】光远股份有限公司董事长杨光才与大发公司签订的担保偿还于励志加工费的合同无效。因为董事长不能以公司资产为其他个人债务提供担保，否则该担保合同无效。

【法理分析】《担保法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当时债权人的损失承担连带赔偿责任。”依此规定，光远股份有限公司董事长杨光才以公司资产为于励志的个人债务提供担保，所以，该担保合同是无效的。

3、在大发公司不知情的情况下，如果大发公司处理服装所得费用不足以xxx务，光远股份有限公司是否应对剩余债务承担责任？为什么？

【答案】在大发公司不知情的情况下，如果大发公司处理服装所得费用不足以xxx务，光远股份有限公司仍应对剩余债务承担责任。因为于励志和光远股份有限公司对于导致担保合同无效存在过错。

【法理分析】《担保法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”依此规定，光远股份有限公司董事长杨光才以公司资产为于励志的个人债务提供担保，大发公司对于此并不知情，主观上不存在过错，因此，债务人于励志和担保人光远股份有限公司应当对于大发公司剩余债务承担连带责任。

4、尹绪可否要求对于在大发公司控制下的服装代替于励志行使债权？为什么？

【答案】尹绪不能对大发公司控制下的服装代替于励志行使债权。因为留置权有优先受偿权。

【法理分析】代位权是合同的一种保全制度。所谓代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是债权人享有的法定权利，根据《合同法解释》第11条的规定，其成立条件有：(1)须债务人对第三人享有到期债权。（2）须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。(5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。从本案来看，尹绪是不能行使代位权的，因为代位权行使必须是针对债务人本身享有的到期债权，而不能对债务人的债权人行使代位权，更何况大发公司属于留置权人，它对该服装有优先受偿权，即便可以行使代位权，其权利也不会优于留里权。可见，尹绪不能对大发公司控制下的服装代替于励志行使债权，因为不存在这样的条件，也不符合代位权的本意。

5、如果于励志以个人财产经营百货店，且收益归己，尹绪和百货贸易公司是否可以代位行使债务人于励志的妻子的继承权？为什么？

【答案】尹绪和百货贸易公司不能代位行使债务人于励志的妻子的继承权。因为于励志以个人财产经营百货店，且收益归己，该债务自然属于于励志个人债务，与其妻子无关，其妻子也不是于励志的债务人。

【法理分析】上面已经分析了代位权行使的条件。另外，《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”《民通意见》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。”依上述规定，于励志的妻子并未参与经营百货店，也为从中获取收益，百货店的收益xx归于于励志个人，况且于励志夫妻也没有对收益的处理作出任何约定，因此，尹绪和百货贸易公司由于不具备行使代位权的条件而不能代位行使债务人于励志的妻子的继承权。

6、尹绪和百货贸易公司是否可以代位行使债务人于励志对于其表妹的债权？为什么？

【答案】尹绪和百货贸易公司可以代位行使债务人于励志对于其表妹的债权。因为其表妹的债权已经到期，且非专属于债务人自身，但是于励志却怠于行使该债权，因此符合代位权行使的条件。

【法理分析】上面已经分析了代位权行使的条件。从本案来看，于励志表妹的债权已经到期，而于励志却怠于行使该债权，同时，该债权并非属于于励志专属性的权利，并且债务人手励志怠于行使债权造成了债权人债权的损害，这些事实表明，尹绪和百货贸易公司已经具备代于励志行使债权的条件。

7、在上题表述的情形下，如果于励志免除了其表妹2万元债务，如何认定于励志免除行为的效力？

【答案】于励志免除其表妹2万元债务的行为部分有效，另一部分因为尹绪和百货贸易公司已经主张代位权而无效。

【法理分析】这里涉及到两个问题，一个是代位权行使之后的效力问题；另一个是免除债务的效力问题。这里先谈一谈代位权行使之后的效力问题。债权人行使代位权之后，依法产生如下法律效力：（1）对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权，均可对抗债权人。(2)对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。（3)对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。因此，债权人行使代位权，对于债务人于励志抛弃其对于其表妹到期债权造成损害的，债权人尹绪和百货贸易公司有权代位行使该部分债权。本案中，尹绪和百货贸易公司享有的债权总额为17500元，于励志时于其表妹享有20000元到期债权。根据《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”因此，债权人尹绪和百货贸易公司仅能在17500元债权的范围内分别行使代位权，而对于剩余的债权无权代位行使。另一个问题是免除行为的效力问题。免除作为债的消灭原因之一，是指债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单独行为。《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”免除的意思表示一经作出，即发生效力，债权人不得撤回。但是，免除行为并非必然有效，如果存在代位权的情况下，免除行为必然受到限制，否则债务人就会通过免除行为以逃避债务，损害债权人的利益。本案中，债务人于励志通过免除行为逃避债务，损害了债权人尹绪和百货贸易公司的利益，但是由于于励志对于其表妹享有的债权总额为20000元，超出了其所欠债务的范围，因此，对于剩余的2500元债务的免除，应认定为有效。

8、如果尹绪和百货贸易公司以于励志的表妹作为被告提起代位权诉讼的，应该如何认定于励志的诉讼地位？（如果觉得本问超范围，可以不要求学生回答）

【答案】如果尹绪和百货贸易公司以于励志的表妹作为被告提起代位权诉讼的，人民法院应当将于励志列为第三人。

【法理分析】《合同法解释》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以xxx务人为第三人。”依此规定，于励志应当以第三人的地位参加诉讼。

案例11

[案情概要]

甲贸易公司与乙服装厂签订加工承揽合同，为甲贸易公司定做服装1500套，加工费为15万元。双方约定10月5日钱货两清。服装厂如期完成加工任务后，9月25日，甲贸易公司议资金困难为由，请求乙服装厂先提供服装，待向丙百货商店收取欠款费后再结清货款。乙服装厂拒绝了甲贸易公司的请求。10月5日，甲贸易公司到乙服装厂提货，但拒绝支付加工费，乙服装厂不予放货。不久，乙服装厂便催告甲贸易公司尽快支付加工费，但是甲贸易公司声称，由于乙服装厂未能先行供货，该批服装已经过季，要求乙服装厂赔偿损失。12月10日，乙服装厂将服装变卖，乙服装厂尽{zd0}努力以高价售出，但是因服装过季，仅售卖14万元。乙服装厂将变卖款冲抵加工费后，仍不断向甲贸易公司索要1万元欠款。此时甲贸易公司因经营不善，趋于破产。为了躲避尚未到期的己公司的20万元债务，甲贸易公司将全部财产低价予以变卖，将所得15万元款项赠与给知情的丁公司，同时为了逃避债务怠于行使丙百货商店到期债权2万元。

[研讨问题]

1、在甲贸易公司要求乙服装厂先行供货时，乙服装厂是否有权拒绝？为什么？（如果觉得本问超范围，可以不要求学生作答）

【答案】在甲贸易公司要求乙服装厂先行供货时，乙服装厂有权担绝。因为根据我国《合同法》的规定，当事人互付债务，没有履行先后顺序的，一方要求对方先履行义务时，对方有拒绝履行义务的权利。

【法理分析】所谓同时履行抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。通俗地说，你让我履行，你并没有履行，那么我现在不履行，除非咱们双方同时都履行，这就是所谓的同时履行抗辩权。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权是法律赋予双务合同当事人的权利，目的在于保护双务合同的当事人避免因自己履行了债务而对方未为对待给付而受到损害。其成立须具备以下条件：（1）须当事人双方基于同一合同互负对价的债务。（2）主张同时履行抗辩权的当事人须无先履行之义务。（3）须对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务。同时履行抗辩权属延期抗辩权，而非{yj}抗辩权。其效力在于，当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己债务的权利，由此导致合同的迟延履行，责任应由对方当事人承担。当事人一方主张同时履行抗辩权后，如对方履行了其债务，同时履行抗辩权即归于消灭，主张同时履行抗辩权一方应恢复履行自己的义务。本案中，甲贸易公司与乙服装厂约定钱货两清，这说明双方应该同时履行义务，但是甲贸易公司却以资金困难为由要求乙服装厂先行履行义务，在这种情况下，乙服装厂主张同时履行抗辩权于法有据，乙服装厂有权拒绝甲贸易公司先行履行的要求。

2、在甲贸易公司10月5日到乙服装厂提货时，乙服装厂是否可以留置该货物？为什么？

【答案】乙服装厂有权留置货物。因为乙服装厂占有甲贸易公司要求加工的服装，且甲贸易公司到期不支付加工费。

【法理分析】留置权是担保物权的一种。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。留置权在行使时必须具备以下条件：（1）债权人必须持续占有留置物，如果占有丧失，则留置权消灭。(2)债务人履行给付义务迟延。（3）债务人的债务已经到了履行期限。(4)留置权必须经过一定的催告期方可实行。可见，留置权行使前提是依法占有标的物，现乙服装厂占有甲贸易公司要求加工的服装，且甲贸易公司到期不支付加工费，这表明乙服装厂已经具备了行使留置权的条件。乙服装厂有权留置货物。

3、因服装过季造成的损失应该由谁承担？为什么？（如果认为本题超范围，可以不要求学生作答）

【答案】因服装过季造成的损失应该由甲贸易公司承担。因为服装过季是由于甲贸易公司违约造成的，甲贸易公司应当对因自己违约造成的不利后果负责。

【法理分析】《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”虽然该条款是针对买卖合同中关于风险转移的规定，但是从这一条款我们可以看出如果某种风险的出现xx是由于违约方造成的，违约方就应该承担这种风险。另外，依据同时履行抗辩权效力的原理，当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己债务的权利，由此导致合同的迟延履行，责任应由对方当事人承担。当事人一方主张同时履行抗辩权后，如对方履行了其债务，同时履行抗辩权即归于消灭，主张同时履行抗辩一方应恢复履行自己的义务。因此，因服装过季造成的损失应该由甲贸易公司承担。

4、甲贸易公司将全部财产低价予以变卖，将所得款项赠与给知情的丁公司的行为，己公司是否可以向法院主张撤销该赠与行为？为什么？

【答案】己公司可以向法院主张撤销该赠与行为。因为该赠与行为已经危害到己公司未来债权的实现。

【法理分析】该题实际涉及到的是关于债权人的撤销权的问题。撤销权，是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。我们知道，债务人是以自己的全部财产作为对外债权总担保的，如果债务人以不当手段处分财产，势必对债权人的利益造成巨大伤害，因此法律赋予债权人以代位权和撤销权，来约束债务人不当处分对产的行为。但是，还应当看到，债权人行使代位权或者撤销权，势必对第三人造成影响，而第三人往往不是债权人与债务人之间的当事人，因此，法律又有必要对行使代位权和撤销权加以一定的限制，以免给第三人造成不利影响。

就撤销权而言，《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”依此规定，撤销权必须具备以下条件：(1)须债务人有财产处分行为。(2)须债务人之财产处分行为危害到债权。(3)债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。（4)债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。本案中，债务人甲贸易公司将财产低价变卖，并赠与给知情的丁公司，该行为已经危害到债权人己公司未来债权的实现，且该行为发生于债务人甲贸易公司于债权人己公司之间合法有效的债权之前，此外，受让人丁公司明知此情形还接受赠与，说明受让人丁公司对于此事是知情的，综上分析，己公司已经具备享有行使撤销权的条件，甲公司可以依法向人民法院主张撤销债务人甲贸易公司将财产赠与丁公司的行为。

5、如何认定甲贸易公司将全部财产低价予以变卖，将所得款项赠与给知情的丁公司行为的效力？为什么？

【答案】如果债权人没有在法定期限内主张行使撤销权，则该赠与财产的行为是有效的。如果债权人在法定期限内主张撤销权，则债务人甲贸易公司赠与行为归于无效。

【法理分析】撤销权的效力表现在，经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。如果债权人没有在《合同法》第75条规定的期限内主张撤销权，则该行为转为有效。因此，债务人甲贸易公司赠与行为是否有效，就xxx权人是否在法定期间内主张撤销权。

6、对于丁公司返还的财产，己公司能否就该财产已经主张撤销为由要求优先于乙服装厂受偿？为什么？

【答案】对于丁公司返还的财产，己公司不能就该财产已经主张撤销为由要求优先于乙服装厂受偿。因为撤销权本身不是一种物权，所以不具有物权的优先性。

【法理分析】由于撤销权在本质上不是一种物权，所以不具有物权的优先性，不能使撤销权人享有优先受偿的权利。在撤销债务人的行为以后，即便是某一债权人取回了财产或者利益，也应当共同作为债权人的共同担保，共同债权人对于这些财产应当平等受偿。本案中，乙服装厂也是债权人，假如乙服装厂没有行使撤销权，但不等于说它放弃债权。当然，数个债权人中的某一债权人行使撤销权，对其他债权人是有利的，这是勿容置疑的。

7、甲贸易公司为了逃避债务怠于行使丙百货商店到期债权2万元，对于该行为，己公司和乙服装厂如何才能保护自己的利益？

【答案】己公司和乙服装厂对于该行为可以行使代位权以保护自己的利益。

【法理分析】代位权是合同的一种保全制度。所谓代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是债权人享有的法定权利，根据《合同法解释》第11条的规定，其成立条件有：(1)须债务人对第三人享有到期债权。(2）须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。(5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。从本案来看，甲贸易公司为了逃避债务怠于行使丙百货商店到期债权2万元，这已经危害到债权人己公司和乙服装厂的利益，因此己公司和乙服装厂可以行使代位权，不过，代位权必须在债权人债权的范围内行使。

案例12

[案情概要]

甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司xx不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。

[研讨问题]

1、丙公司保证担保的范围应如何确定？

丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。

2、甲公司转让债务的行为是否有效？为什么？

有效。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。

3、丙公司是否应继续承担保证责任？为什么？

丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

4、若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任？为什么？

丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。《{zg}人民法院关于适用〈担保法〉的若干司法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。

案例13

[案情概要]

甲公司的一分公司未经甲公司的授权，擅自为A公司的30万元债务提供了连带责任保证，A公司的债权人没有过错。后A公司不能履行债务，债权人要求一分公司承担保证责任。一分公司的财产只有15万元。二分公司有甲公司的书面授权，但授权不明，二分公司为B公司的40万元债务提供了一般保证。后B公司不能履行债务，其债权人要求二分公司承担保证责任，但该分公司以书面授权不明为由主张保证合同无效，拒绝承担保证责任。甲公司的市场部分别为C公司的10万元债务和D公司的20万元债务提供了连带责任保证，但C公司的债权人知道保证人是甲公司的职能部门，D公司的债权人不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后C、D二公司均不能履行债务，二公司的债权人均要求甲公司承担保证责任。

[研讨问题]

请问对上述情况应如何处理？

（1）《担保法司法解释》第17条第1款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，在本案中，一分公司由于没有甲公司的书面授权，擅自为他人提供保证，其与A公司的债权人订立的保证合同无效；同时因为A公司的债权人对此并无过错，A公司不能履行债务，因此给债权人造成的损失，应当由一分公司承担过错责任。因保证合同无效，一分公司的责任不是基于保证合同，而是基于过错和法律的规定，故A公司的债权人要求一分公司承担保证责任，应不予支持。如果A公司的债权人变更诉讼请求，要求一分公司赔偿因过错导致保证合同无效而造成的全部损失，以及因丧失获得合格保证人的机会所遭受的损失，则应予支持。因为一分公司承担的是连带保证责任，故其承担责任不以主合同经过审判或仲裁并就A公司的财产强制执行未果为前提。此外，《担保法司法解释》第17条第3款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”因一分公司只有15万元财产，所以，不足部分应由甲公司承担。

（2）《担保法司法解释》第17条第2款规定：“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”据此，在本案中，二分公司有甲公司的书面授权，因此，其与B公司债权人订立的保证合同有效，故二分公司以书面授权不明为由主张保证合同无效的主张，应不予支持。但由于二分公司对B公司的全部40万元债务承担的是一般保证责任，因此，B公司的债权人只有在主合同经过审判或仲裁，并就B公司的财产强制执行而未获清偿的情况下，才可以要求二分公司就未获清偿的部分承担保证责任。本案中B公司的债权人在主合同未经过审判或仲裁的情况下，即直接要求二分公司承担保证责任，二分公司可以行使先诉抗辩权。

（3）《担保法司法解释》第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”而根据担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定，如债权人有过错，即债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门，因此千百万的损失由债权人自行承担。债权人无过错，即债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担过错责任。在本案中，因甲公司的市场部是企业法人的职能部门，故其与C公司的债权人和D公司的债权人订立的保证合同均无效。C公司的债权人明知甲公司的市场部为甲公司的职能部门，仍订立保证合同，因此，由此而造成的损失，由C公司的债权人自己承担。D公司的债权人要求保证人承担保证责任的请求，因保证合同无效而得不到支持。如果其变更请求，要求甲公司承担损害赔偿责任，则由于D公司的债权人不知道甲公司的市场部是甲公司的职能部门且无过错，因此，对于因保证合同无效而造成的损失，包括直接损失和间接损失，甲公司均应承担赔偿责任。而且由于甲公司的市场部与D公司的债权人订立的是连带保证责任合同，所以，甲公司对于D公司的债权人的损失的赔偿责任，不以主合同经过审判或仲裁并就D公司的财产强制执行未果为前提。

案例14

[案情概要]

华兴五金厂向银行申请xx60万元，除用本单位价值20万元的轿车抵押外，还请华山钢铁厂为此xx提供担保。银行与钢铁厂签订的保证合同约定：“五金厂不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”xx到期后，五金厂未能清偿xx，银行向法院起诉，诉讼请求为：（1）华兴五金厂偿还本息并支付违约金。（2）根据保证合同的约定和《担保法》的规定，华山钢铁厂对此笔债务承担连带责任。

[研讨问题]

请你作为华山钢铁厂的诉讼代表人提出答辩要点。（问题可以改为：（1）钢铁厂对此笔xx是否应当承担连带保证责任？（2）银行何时可以要求钢铁厂承担保证责任？（3）钢铁厂的保证责任的范围包括哪些？）

（1）根据《担保法》的规定和银行与钢铁厂的担保合同约定的内容，钢铁厂对此笔xx不承担连带保证责任，而应承担一般保证责任。《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，银行与钢铁厂签订的保证合同约定：“五金厂不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”根据担保法的规定，本合同约定的保证为一般保证。

（2）钢铁厂在主合同纠纷未判决或裁决，并就五金厂的财产强制执行前，有权拒绝承担保证责任。《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产仍法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

（3）钢铁厂的保证责任范围应为银行的全部债权。《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。……”据此，同一债权上人的担保和物的担保的地位是平等的，债权人就全部债权，既可以请求保证人承担保证责任，也可以行使物的担保权。故钢铁厂的保证责任范围应为银行的全部债权。

案例15

[案情概要]

1996年11月19日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司300万元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息9.24‰计算。同时，工商银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借300万元的义务，可到期后，东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。

1998年5月18日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司、新型建材公司达成了于1998年8月30日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可是，此时东方工贸公司早已人去楼空。在此情况下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。

[研讨问题]

1、新型建材公司的担保是一种什么样担保方式？

新型建材公司与工商银行某支行所签订的担保合同是一般保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2、新型建材公司应否承担担保责任，为什么？

本案工商银行某支行在主债务人到期不履行的情况下，通过诉讼与债务人、保证人达成协议是正确的，在主债务人无法履行的情况下，债权人请求保证人承担保证责任是符合一般保证的法律规定的。为此，新型建材公司应向工商银行某支行承担还本付息的民事责任。新型建材公司承担保证责任后，有权向东方工贸公司追偿。

案例16

[案情概要]

A公司计划开发一个新项目，筹集资金后尚缺300万元。1998年5月，A公司与某银行签订了借款300万元的合同；并由B公司提供了担保；但B公司感到300万元的担保不是一个小数字，要求A公司再找一方提供反担保。于是A公司找到C公司向B公司作了反担保，并签订了合同。A公司计划投产后，效益不佳，一直处于亏损状态。1999年8月，银行在催债未果的情况下通过法院强制执行，从B公司账户划走资金170万元；B公司就此向法院起诉了A公司与C公司。

[研讨问题]

法院应该如何审理此案？试用有关担保法原理进行分析。

法院应判决C公司偿付B公司170万元；A公司尚未偿还银行的130万元的本息，应由法院强制B公司履行；B公司履行后，再要求C公司偿付。

本案涉及反担保。所谓反担保，是指反担保人向主合同的担保人提供的担保，也就是担保的担保。在存在反担保关系的场合，共包括一个主合同和两个担保合同，这三个合同既相互联系又相互独立：（1）主合同，就是基础合同。双方当事人分别为债权人和债务人；（2）担保合同，这是主合同的从合同。在担保合同中，分别有债权人、担保人、债务人三方当事人。担保人的担保责任主要是保证债务人能及时偿还债务，在债务人不履行时，由担保人代为履行或承担连带责任；（3）反担保合同，这可以说是担保合同的从合同。在反担保合同中，分别有担保人、债务人、反担保人三方当事人。在这里，担保人成为债权人，反担保人的担保责任主要是在担保人代替债务人履行债务之后，保证债务人能及时向担保人偿还其代为履行的债务，若债务人未按时履行此债务，则由反担保人代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上就是担保合同，只不过合同中的债权人是主合同下原担保合同的担保人而已。因此，反担保合同的反担保人担保责任的履行应以担保合同中担保人的担保责任已履行为前提。

本案中，B公司是主合同的担保人，故应对A公司所欠银行债务承担保证责任。同时C公司作为反担保人，有义务保证债务人A公司及时向担保人B公司偿还其代为履行的债务，若A公司未按时履行此债务，则C公司应代为履行或承担连带责任。本案中，A公司已处于亏损状态，不可能按时偿还B公司代其履行的债务，故C公司应代其偿还。对于A公司尚未偿还银行的130万元的本息，因B公司是担保人，应由其清偿；同样，基于反担保原理，B公司在清偿了这部分债务后，有权要求反担保人C公司偿还。

案例17

[案情概要]要约邀请与要约

1999年11月，某机械设备公司(以下简称设备公司)决定将两台滞销的大马力发电机降价出售，以回笼资金购买其他电力设备。于是设备公司在本市晚报上刊登了一则广告，广告称:“我公司系专营机电设备公司，现有两台红灯牌大马力发电机欲低价出售，有意购买者请于广告刊登之日起7日内到我公司洽谈购买事宜，价格面议，过期不侯。”广告刊出后10日内，没有买主前来购买，设备公司见广告刊登的洽谈购买日期已过却无人前来购买，于是便向农村寻找购买对象。两周后，设备公司向农资服务公司(以下简称服务公司)发去信函一封，信函称:“我公司现有两台上海产红灯牌大马力发电机，该机器系1996年11月2日出厂的，备有全部出厂证明和国家有关部门颁发的合格证，该发电机运抵我公司后，一直存放于我公司仓库妥善保管，因我公司资金紧张，现以每台发电机11万元的价格出售，如贵公司想购买，请于5日内携款到我公司，运费自理”。服务公司因当时正值春耕，急需向农民提供发电机排水灌溉，收信后认为价格比市价便宜许多。就决定购买。由于服务公司资金有限，于是便派人四处筹款。为了稳妥起见，服务公司在收信的第二天即打电话给设备公司，询问发电机是否已经卖出，设备公司称尚未卖出，只要服务公司在信中约定的时间内携款22万元到设备公司，该发电机即卖给服务公司。服务公司筹足货款后，便到县运输公司雇用了两台卡车，按照设备公司信中约定的日期赶到设备公司付款拉货。但到达设备公司时，该公司经理称两台发电机已于2日前被他人买走，现无货可供。服务公司方面的人员则称:“我服务公司是按照你公司信函中约定的时间和要求携款雇车来取货的，取货前，我公司曾与你公司销售科通过电话，销售科称发电机还在，告知我公司按信函中的要求来取货，现你公司以无货可供为由拒不付货，你公司必须赔偿我公司的经济损失”。设备公司经理则称:我公司的信函并未说明该批货一定卖给你公司，一物二卖是常见的现象，销售科通知你们按信函要求来我公司取货，是因为销售科不知道货物已卖出的情况;至于你站提出的经济损失，即雇用卡车支出的费用，我公司拒绝赔偿。双方当事人协商不成，服务公司便向人民法院起诉，要求被告设备公司赔偿雇车费用并承担违约责任。

[研讨问题]

1. 本案中，设备公司刊登广告和发函的行为是否构成要约?

【答案】设备公司刊登广告和发函的行为构成要约。

【法理分析】被告发送给原告的信函，xx符合法律规定的要约的构成条件，是一项有效的要约，要约人应当受该要约的约束，遵守要约，在要约规定的期限内等候原告的承诺。但被告并未等候原告的承诺，而是在承诺有效期内将发电机卖给其他人，为此，被告应承担违反有效要约的法律责任。

2. 一项有效的要约应当具备哪些要件?

【答案】所谓要约，是一方当事人向对方当事人所作出的缔结合同的意思表示。民法上所说的要约，必须具备下列条件：一、要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示。二、要约必须具有订立合同的意图。三、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。四、要约的内容必须确定、完整，应当包含欲订立的合同的主要条款。五、要约必须送达受要约人。

【法理分析】

一、要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示。

提出要约的目的在于与他人订立合同，并唤起受要约人的承诺，所以，要约人必须是订立合同的一方当事人，而不能是合同当事人以外的其他人。例如，就本案而言，提出要约的人，只能是原告或被告，而不能是原、被告以外的第三人。

二、要约必须具有订立合同的意图。

要约是一种意思表示，但这种意思表示中必须包含有与受要约人订立合同的真实意愿，即要约人主动要求与被要约人订立合同，否则将不构成要约。

那么，如何判定要约人所发出的要约具有订约意图并且成为一项有效的要约呢？我们认为，这要根据要约所实际使用的语言、文字及其他情况来确定要约人是否已经决定订立合同。例如：本案被告仅向原告一家发出了要约函，可见，被告是向特定的关系人发出了要约的意思表示，而就信函所使用的语言而言，与其先前在晚报上刊登的广告xx不同，广告中表明了出售发电机的意图，但广告中同时又称：有意购买者请于广告刊登之日起７日内到我公司洽谈购买事宜，价格面议，过期不候，这些语言表明被告是邀请有意购买者在７日内找自己协商购买事宜和价款，并没有说明其一定受广告的约束，因此，这则广告只是要约邀请而非要约。但被告发给原告的信函中，不仅明确表明了出售的意图，而且还表明了出售价格、付款时间、运费负担方式。这表明：只要原告按信函的要求承诺，被告即受要约的约束，因此，被告的信函，是一项有效的要约。

三、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

向谁发出要约，就表明要约人希望与谁订立合同，要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出才能唤起受要约人的承诺。一般说来，要约应当向特定的受要约人发出，这也正是要约与要约邀请的区别所在。本案被告仅向原告一家发出信函，信函中又明确表示了订约意图，该信函当然是有效的要约。

四、要约的内容必须确定、完整，应当包含欲订立的合同的主要条款。

所谓要约的内容必须“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺。所谓“完整”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。由于要约人发出要约的目的是为了订立合同，这样要约中必须包含未来合同的主要条款，不能包含合同的主要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。本案中，被告发给原告的信函中，除了表明了自己欲与原告订立合同的意图外，还写明了每台发电机的价格、规格、产地、出厂日期、质量、合同的履行期限、付款方式、运输方式，就一个普通的买卖合同而言，该信函所载内容，不仅明确、完整，而且包含了买卖合同的全部主要条款，更为重要的是，当原告电话询问此笔交易时，被告仍然坚持信函中所确定的内容，并要求原告携款提货，这就表明被告的信函已构成了一个完整的要约。

五、要约必须送达受要约人。

3. 设备公司是否有权在自己提出的期限内撤回信函?

【答案】设备公司无权撤回信函。

【法理分析】

要约是能够产生法律拘束力的意思表示，要约发出以后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易的安全，因此，自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则要约人要承担违反有效要约的法律责任。本案中，被告发出要约后，该要约已经发生了法律效力，被告应遵守该要约，而被告在事先未声明的情况下，单方面撤回了要约，致使原告为准备履约而支出了雇车费用。对此费用，被告应负赔偿责任。有必要探讨的是，被告单方面违反要约，给原告造成了经济损失，这种损失的法律性质如何？我们认为，被告单方违反要约，造成的是原告信赖利益的损失，即因信赖此合同能够成立并为促成此合同成立而支付的必要费用，被告信函中告知原告运费自理，原告有理由据此认为被告是要求原告自行解决运输问题，基于对被告要约的信赖，原告雇用了车辆，支付了费用，现被告违反有效要约，当然要赔偿原告的损失，即支付原告的雇车费用。实际上，本案被告所承担的法律责任是一种缔约上的过失责任。

本案中，被告违反了要约必须信守的诚实信用原则，在要约有效期内一物二卖，其主观上具有不信守要约的过错，客观上造成了原告因信赖此合同成立而支出的必要的雇车费用而造成的经济损失。据此，被告的行为xx符合缔约上过失责任的构成要件，应负缔约上过失之责任，赔偿原告信赖利益的损失－－雇用车辆的费用。因此，我们认为，本案受理法院依法判决被告赔偿原告雇用车辆的费用，驳回原告要求被告承担违约责任的作法是正确的。

案例18

[案情概要]合同的成立

个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即氢车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某、王某要求分得一半款项。

李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某某租车给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。

赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行xx人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。

次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。

[研讨问题]

1. 张某、王某对卡车是什么财产关系？

【答案】张某、王某对卡车是按份共有关系。

【法理分析】张某、王某按份投资购买卡车，共同从事运输业务，依法成立按份共有关系。按份共有又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定；“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”

2. 张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？

【答案】有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。

【法理分析】既为共有关系，共有财产全属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他其有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同不效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款项的行为表明，王某是追认了张某的无权处分行为。

3. 李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？

【答案】有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。

【法理分析】《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时超转移，但法律另有规定或者另有约定的除外。” 李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，这种情形即属于本条所指的“当事人另有约定的除外”情形，即当事人可以自由约定标的物移转时间，而不受“自标的物交付时起转移”的束缚。

4. 李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？

【答案】不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。

【法理分析】依《担保法》第41条及第42条第（四）项规定，以汽车设立抵押的，应当办理抵的物登记，抵押合同自登记之日起生效。另外，抵押人应对抵押物依法具有所有权或者处分权，不得非法在他人之物上设立抵押。

5. 李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？

【答案】不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。

【法理分析】承租人享有优先购买权，是以在同等条件下为前提的。本案中钱某出价10万元，李某出价9万元，显然不构成“同等条件”。

6. 截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？

【答案】归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。

【法理分析】应适用“标的手所有权自标的手交付时起转移”的约束，依本案案情交待，纠纷发生之时，标的物尚在承租人李某手中，因而赵某并未将卡车交付给钱某，故钱某并未取得所有权，此时卡车所有权仍归赵某所有。

案例19 要约与承诺

[案情概要] 甲于6 月2日致函于乙，表示以五万元价格出售某件古董，该函于6 月4日下午两点到达乙处。甲于6月3 日获知有人愿以高价购买其古董，即寄特快专递，表示撤回前函。邮递人员于6 月4 日上午送达时，乙适逢外出，邮递人员留下领取通知书载明应于6 月5 日上午9 点起一周内前往某邮局领取信件。经查乙于6月4日下午四点即已致函于甲，表示购买，该信于6 月6 日到达甲处。乙于6 月5日上午赴邮局取信时，始知甲撤回之事。根据以上案情，请回答下列问题：

[研讨问题]

1. 甲乙间的买卖合同是否成立？为什么？

【答案】甲乙间的买卖合同不成立。因为甲撤回要约有效。

【法理分析】合同法第17 条规定，“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约和承诺的到达，是指要约和承诺的意思表示到达相对人（受要约人或者要约人）支配的范围内，如相对人的信箱、营业场所等。至于相对人是否实际阅读和了解要约和承诺意思表示的内容则不影响要约和承诺到达的效力。据此，本题中，甲撤回要约的通知干6 月3 日上午到达乙，而甲发出的要约于6 月3 日下午到达，故甲撤回要约有效，合同不成立。

2. 设甲的撤回函于6 月4 日下午3 点到达乙处，乙不管甲的撤回函，仍然发信表示购买，买卖合同是否成立？为什么？

【答案】甲乙间买卖合同不成立。因为甲撤销要约有效。

【法理分析】合同法第18 条规定，“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”据此，甲的撤回函于6 月4 日下午3 点到达乙处，撤回无效，但仍然可以构成有效的撤销，甲乙间的买卖合同因要约的撤销而不成立。

3. 设甲于6 月2 日致函于乙时，载明乙应于一周内承诺，该一周时间应从何时算起？

【答案】承诺的期限应从信件载明的日期起算；信件未载明日期的，从投递该信件的邮戳日期起算。

【法理分析】合同法第24 条规定，“要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

4. 设乙应于6 月10 日之前承诺，但乙的承诺信件至6 月13 日方到达甲处，该承诺效力如何？

【答案】该承诺为迟到的承诺，除要约人及时通知该承诺有效的以外，该承诺无效，为新要约。

【法理分析】合同法第28 条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”据此，迟到的承诺并非{jd1}无效，在要约人及时通知该承诺有效的，该承诺有效。

5. 设乙应于6 月10 日之前承诺，但乙的承诺因邮局的原因于6 月13 日方到达甲，该承诺效力如何？

【答案】该承诺为迟延的承诺，除要约人及时通知该承诺超过承诺期限而不接受的以外，该承诺有效。

【法理分析】合同法第29 条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”据此，迟延承诺并非无效，仅在要约人及时通知该承诺超过期限而不接受时才为无效，其他情形下有效。

6. 设甲于致函时，不知该古董为真品，而以五万元的复制品价格向乙发出要约，乙作出承诺后，甲得主张什么权利？

【答案】甲得向乙主张撤销权。

【法理分析】合同法规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

案例20

[案情概要]? 格式条款的效力问题

1994年3月15日11时许，郭美兰到海淀支行北京医学院储蓄所存款。郭美兰填写好一张4000元活期存款凭条后，便将凭条和现金及存折交该储蓄所接柜员，该接柜员接过郭美兰所交的现金等手续后，对现金清点了两遍(手点、机点各一遍)，见与存款凭条所填数额一致，即发给郭美兰一枚铜牌(十号)，并将现金、凭条、存折交记账员。记账员记账后，将郭美兰储蓄款、存款凭条及存折一同交复核出纳员复核。复核中，复核出纳员提出郭美兰所交现金少2000元，与凭条所填金额不符，即退回接柜员，由接拒员告知郭美兰少2000元。郭美兰在现场查找和回家查找后仍坚持自己所交4000元现金无误，双方争执不下。嗣后，该储蓄后封存，并将郭美兰所填存款凭条撕毁。此后，双方虽有接触，但纠纷未能得到解决，为此形成诉争。原告要求返还其4000元存款，而被告则以银行早有“二人临柜、复核为准”的规定为由，拒绝承担储金短少的责任。

[研讨问题]

1.原告将存折交与接柜员时双方是否发生了合同关系？

【答案】此问题可以有不同观点。

【法理分析】对本案的不同观点：

{dy}种观点认为：银行与储户间债权债务关系是在银行从接收储户现金，经过银行计账员记账，复核员复核无误后，由接柜员填写好储蓄存条交与储户后方为成立，在银行内部一系列工作程序未完成前，仅有发号牌，双方债权债务关系并没有成立，而且银行有“二人临柜、复核为准”的规定，因而，号牌不能作为银行已收妥储户现金的依据，复核员复核发现存款凭条所载数额与交付款额不符，短款责任应由储户自负，与银行无关。

另一种观点(本案一、二审法院判决所采纳的观点)认为：储户将储蓄款交银行接柜员当面初点确认交存的储蓄款与存款凭条所填款额一致，发给储户号牌后，双方之间权利义务关系即已形成，银行对该款具有妥善保管之义务，此后所出差错应由银行承担，银行关于“二人临柜、复核为准”的规定，对本行业内部工作人员具有约束力，对储户不具有约束力，因而短款责任应由银行承担。

作者的观点：首先需要讨论的是，当原告填写好的一张4000元的活期存款凭条连同现金及存折交给储蓄所接柜员时，双方是否已发生了合同关系？我认为储户到银行存款填写好了存款凭条并将其储蓄款交给接柜员，意味着储户已向银行发出了订立储蓄合同的要约，该要约行为必须包括两个方面，一是填写存款凭条，证明存款数额、期限等内容，二是要将其存款实际交付给接柜员。但是当接柜员接受了储户交付的存款凭条及存款以后，并不意味着银行已向储户作出了订立储蓄合同的承诺，双方之间并没有成立合同关系。因为接柜员收到存款凭条和交存的储金，还必须认真清点，经检查交存的储金与存款凭条的数额一致，并明确表示同意接受以后，双方之间的合同关系才正式宣告成立，换言之，在接柜员没有作出同意接受的表示以前，不能认为银行具有承诺行为。此处所说的同意接受是指经过清点确认储金与存款凭条的数额一致，银行同意按照储户在存款凭条上所填写的数额为储户存款，而并不是说银行可对储户能否存款问题作出同意与不同意的表示。储户到银行存款，银行依法负有必须为储户存款的义务，无正当理由不得拒绝储户存款，但是在存款之前，银行当然负有检查存款数额的义务，如果发现储金与存款凭条所填数额不一致，银行可以拒绝按存款凭条所填数额为储户存款。

在本案中，原告将其存款凭条和现金及存折交该储蓄所接柜员，该接柜员接过原告所交的现金等手续后，对现金清点了两遍(手点、机点各一遍)，见与存款凭条所填数额一致，即发给原告一枚铜牌，据此是否可以认为，双方之间已经成立合同关系？我认为，银行发给储户铜牌不是合同成立的必经程序，银行作出同意接受储户存款并按储户填写的数额为储户存款，可以不必以发给铜牌的方式表现出来，但如果一旦发给储户铜牌，则意味着银行已经确认其清点完毕，确认顾客交存的储金与其填写的数额一致，并同意按照储户所填写的数额为储户存款。至发给铜牌开始，我认为双方之间已经形成了储蓄合同关系。

2.格式合同的处理规则。

【答案】参见合同法的具体规定。

【法理分析】我国《商业银行法》第5条规定：“商业银行与客户的业务往来应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”《消费者权益保护法》规定格式合同的制订者不得以格式合同等方式排除或限制消费者的权利，该法第24条规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任。”这一规定对格式条款的内容要求体现为两方面：一方面，格式条款的内容必须公平、合理，而公平合理的标准应依据《合同法》关于平等、自愿、公平、诚实信用等原则来确定。另一方面，在制订标准合同时经营者应尊重消费者的平等地位，双方订立合同应出于自愿，合同权利义务的确定对双方应是公平的，制订条款时应遵守诚实信用原则，不得损害消费者利益。按照《消费者权益保护法》第24条规定，凡是不公平合理的、存在排除或限制消费者权利的格式条款是无效的。

基于上述原因，我认为即使“二人临柜、复核为准”的规定已经为原告所被迫接受，也不能产生法律效力，银行不能以此为根据要求免除其短款的赔偿责任，而必须根据已经成立的储蓄合同的规定按照其已同意接受的存款数额向原告交付存单，如果原告不愿存款，可以解除合同，要求银行返还其4000元存款，而银行应负有返还义务。当然，我们说该条款不能生效，是指该条款作为合同条款不能生效，并不妨碍该条款作为银行内部的工作纪律和工作程序的规定，可在银行内部实际运用。

案例21

[案情概要]

1995年10月，某市人民影剧院(以下简称影剧院)利用自有的闲置设备和场所开办了“上海风味餐馆”(以下简称餐馆)，经某市工商行政管理局注册登记为集体企业，由叶兰芳承租经营。餐馆包括餐厅和旅馆两部分。其中旅馆为影剧院原有189.08平方米的演员宿舍楼；餐厅系叶兰芳自行投资将影剧院原门卫值班室、室外楼梯、场院及宣传橱窗等改、扩建而成，使用面积为47.13平方米。叶兰芳与影剧院签订的合同规定，叶兰芳投资修建的餐厅，租赁期满按原样修复归还给影剧院，或者经双方商定，影剧院适当补偿承租人餐厅的投资残值，维护餐厅原状;租赁期限至2000年10月15日期满。2000年5月23日，影剧院张贴“承包启示”，将“餐馆”对外租赁招标，招标截止时间为同年6月20日。陈旭明于6月20日以“全年自愿上交承包金额2.1万元，原则上先预交全年承包垫金后开业”投标。影剧院于7月3日通知其中标，限定7日内交付{dy}年租金2.1万元，并言明该“餐厅”的实际情况，需另行准备资金认购原承租人投资的财产，待原合同期满时双方正式签订合同，陈旭明于7月10日预交租金2.1万元，由影剧院开具收据。但在认购原承租人叶兰芳经营期间所改建餐厅及其他财产问题上，双方意见不一。陈旭明提出，餐厅应由原承租人依照原合同规定，按原样修复，然后由其另行投资修建餐厅，其他财产亦应由原承租人在承租期满后带走；并提出待请人合理估价后，同意认购原承租人财产中的为其今后经营必须使用的部分。其间，陈旭明按影剧院要求修理了餐馆排水沟，并为将来经营餐厅订购了用品。10月3日，双方就原承租人修建的餐厅及财产再次进行协商，影剧院说明，经征询城建部门意见，原叶兰芳修建的餐厅应维持现状，拆除重建必须统一规划；并提出叶兰芳现已要求继续承租经营，在同等条件下，叶兰芳可以优先承租。陈旭明不同意接收叶兰芳的财产，双方商谈末果，未签订合同。10月20日，影剧院通知陈旭明，决定餐馆由叶兰芳继续承租，所收的预交租金2.1万元予以退还，并赔偿其实际损失。10月18日，影剧院与叶兰芳签订了继续承租合同，餐馆仍由叶兰芳经营。陈旭明对此不服，遂向某市人民法院提起诉讼，请求依法确认其承租经营权，停止叶兰芳的经营活动。

[研讨问题]

1. 本案中影剧院张贴招标启示是合同订立过程中的什么行为？

【答案】影剧院的招标公告为要约邀请。

【法理分析】依《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

2. 陈贵明的投标属于合同订立过程中的什么行为？

【答案】陈某的投标为要约。

【法理分析】依《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

3. 影剧院7月3日对陈贵明的通知又是合同订立中的什么行为？

【答案】影剧院的定标为承诺。

【法理分析】本案中，受要约人影剧院发出定标通知，该通知系承诺通知，于到达要约人陈某时生效。虽然影剧院在通知陈某中标时言明待租赁期限届满后再签订书面合同，但双方关于租赁餐厅的意思表示已经成立。但该租赁合同在张某与影剧院的租赁合同尚未届满之前并未生效。陈某与影剧院之间关于“于影剧院与张某之间的合同届满时签订书面租赁合同”的约定并非合同须采用书面合同的约定，而是将该合同的生效时间限定于前一租赁合同期限届满之时，因此，影剧院与陈某之间的租赁合同是附生效期限的合同。依《合同法》第46条规定，附生效期限的合同，自期限届至时生效。

4. 影剧院将餐馆对外进行招标的民事行为是否有效？

【答案】其招标的民事行为应属合法有效。

【法理分析】根据工商企业登记和产权登记，餐馆的所有权属于影剧院。尽管原承租人叶兰芳为适应经营，对原租赁法律关系的标的物进行了投资改建，但不能因此改变原标的物所有权性质，即不能认为影剧院与叶兰芳对餐馆具有共有关系。依据影剧院与叶兰芳签订的原租赁合同规定，餐厅可按原样修复，或者由原租赁双方重新商定，影剧院适当补偿原承租人对餐厅投资的残值，维持餐厅原状。因此，影剧院作为餐馆的所有权人，在原租赁合同行将期满前，对外进行租赁招标，无论是权利能力还是行为能力，都不应受到限制，其招标的民事行为应属合法有效。

5. 陈旭明中标后是否依法取得了餐馆的租赁经营权？

【答案】没有取得。

【法理分析】影剧院通知陈旭明中标，接收其预交租金，但同时言明待原承租人合同期满时双方正式签订合同。也就是说，影剧院通知中标，只是承诺选定了合同相对人，并负有与其订立合同的义务，而不得与其以外的第三人订约。但这并不等于陈旭明已实际取得了租赁经营权。出租人与承租人的具体权利与义务，有待签订租赁合同时详细约定。就法律性质而言，本案中陈旭明投标和影剧院定标均属预约合同的性质，但双方毕竟尚未正式签订合同，租赁合同依法尚未成立。陈旭明不同意接收原承租人投资的残余资产，城建部门又不同意拆除重建餐厅，且原承租人已实际继续承租经营，致使诉讼双方即使按照投标、定标和预约，亦已经不可能订立租赁合同。因此，不能按照一方须与对方订立本合同处理，只能按照一方违约，应赔偿对方因此所受到的经济损失来处理。

案例22

[案情概要] 同时履行抗辩权

2003年3月，某毛衫厂与某工贸公司签订承揽合同，约定毛衫厂为工贸公司织制扎染衣3万件，单价为每件20元；密度、克重、尺寸达到指定要求；工贸公司先付定金6万元，余款出口后50天凭增值xxx一次结清。签约后，毛衫厂组织加工并向工贸公司交付了扎染衣，总计价款60万元。工贸公司按约支付了定金６万元，加工价款30万元，余款24万元未付。在合同履行过程中，双方因开具增值xxx的金额未达成一致意见，毛衫厂未开票。同年12月，毛衫厂诉至法院，要求判令被告工贸公司给付加工价款24万元，并支付逾期付款违约金7800元。工贸公司则辩称，合同约定结算方式及期限为先付定金6万元，余款出口后50天凭增值xxx一次性结清，现毛衫厂没有开具增值xxx，付款条件尚未成就，工贸公司有权提出抗辩。

[研讨问题]

1. “凭票付款”，工贸公司享有的是同时履行抗辩权还是付款约定的条件未成就？

【答案】工贸公司享有的是同时履行抗辩权。

【法理分析】“凭票付款”符合同时履行抗辩权的成立要件。同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方，在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。其成立要件是：１．双方因同一双务合同互负对价。２．行使抗辩权之当事人无先行给付义务。这是同时履行抗辩权与先履行抗辩权的主要区别。３．他方当事人未提出给付。４．须对方之对待给付为可能履行。综合以上分析，本案中工贸公司享有同时履行抗辩权，而不是先履行抗辩权。

2. 毛衫厂要求工贸公司承担违约责任能否成立？

【答案】本案中毛衫厂要求工贸公司承担违约责任不能成立。

【法理分析】同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，仅发生阻却他方请求权效力，即在对方未履行或未提出对待履行给付前，有权拒绝自己债务之给付。根据这个性质，同时履行抗辩权在本质上是属于合法行使权利的行为，不构成违约。基于同时履行抗辩权的性质，当事人欲行使此权利，还必须明确提出，法院不能依职权主动适用。当然，法院在此可依照证据规则的有关规定行使释明权。须指出的是，被告主张同时履行抗辩权，仅须表示援用同时抗辩的意思，没有证明原告未履行或未提出履行对待给付债务的义务。该举证责任由原告负担。若被告为同时履行抗辩，原告不能证明自己已履行或已提出履行其债务，或不能证明被告有先履行义务，则作同时履行判决；否则作被告给付判决。

案例23

[案情概要] 根本违约与同时履行抗辩权的行使

原告(某省经纶进出口有限公司)与被告(香港中发有限公司)于某年8月10日订立了一份购销马口铁的合同，合同规定马口铁价格条件为CIF天津746美元／吨，总价为250万美元，装运期限为该年10月10日以前。合同还规定，付款条件为买方在收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后，应于装运前20天，通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。同年9月19日，原告请上海某银行开出以被告为受益人的信用证，并为此支付了开证费用。同年9月24日，上海某银行通过电传向香港三和银行开出第LC434100000号信用证，同日香港三和银行电话通知被告收到了原告通过上海某银行开出的信用证，被告通知香港三和银行拒收此已迟到的信用证，并于同日给原告发来传真，称鉴于原告迟延开出信用证，决定解除合同，并要求原告赔偿其利润损失5万美元。原告认为被告的主张极不合理，遂在法院提起诉讼，要求被告实际履行，并赔偿其利润损失20万美元。

[研讨问题]

1. 原告是否构成迟延履行？

【答案】原告构成迟延履行。

【法理分析】海某银行通过电传向香港三和银行开出信用证的时间(9月24日)即为信用证的开出日期，亦为原告实际履行其义务的时间。由于原告委托的银行已经迟延4天开出信用证，据此原告亦构成迟延履行，不论该银行因何种原因而发生迟延，其开证迟延均应视为原告的迟延。原告不论是否于其与该银行之间的委托合同而追究银行的迟延责任，对于被告来说，原告毫无疑问应负迟延履行的责任。

2. 原告的行为是否构成根本违约？

【答案】原告的行为不构成根本违约。

【法理分析】根本违约，又称为重大违约，是指一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利益，即为根本违反合同，除非违反合同方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”

我国《合同法》第94条规定，法定的合同解除权xx于“因不可抗力导致不能实现合同目的”、“迟延履行致使不能实现合同目的”等几种情况，虽然没有明文表述为根本违约，我国将其称之为“不能实现合同目的”，与英美法的“根本违约”实际具有相似的功能。一旦构成根本违约，即合同目的不能实现，非违约方有权解除合同；反过来说也只有在根本违约的情况下，非违约方才享有法定的单方解除合同的权利。从本案来看，如果按照《公约》规定的标准来衡量原告的违约行为，显然因原告或一个合理人并不可能预见到原告迟延4天开出信用证会导致被告的订约目的落空，因此还不能构成根本违约。那么根据我国《合同法》第94条的规定，原告是否构成根本违约？笔者认为也不构成根本违约。一方面，被告作为出卖人，其在购销合同关系中的期待利益应为获得原告按合同规定交付的价款，获得全部价款也是被告的订约目的。那么原告仅仅迟延4天就使被告xx丧失了上述的期待利益并且致使合同目的根本不能实现了吗？当然不会。因为迟延交付并不等于不交付或无力交付，更何况原告仅迟延4天开出信用证，迟延时间很短，xx不能表明其将拒绝付款或不能交付货款，从而使被告的订约目的落空。另一方面，原告迟延4天开证，并不会给被告造成重大损害，因双方采用到岸价格(CIF)，被告要负责承担货物装上运载工具前的一切费用和风险，而原告迟延4天，将使其蒙受更大的租船费用、仓储保管费用等，甚至可能遭受某些违约罚款，但这些损失因迟延期限很短，因而毕竟是有限的。尤其因为双方的交易是购销马口铁，不会发生在短期内货物价格急剧波动，货物不会在短期内发生毁损灭失等问题，因此迟延数天绝不会给被告造成重大损害，不会影响被告订立合同所期望的经济利益。尤其应当看到，我国《合同法》第94条第3款规定，“当事人一方迟延履行主xx务，经催告后在合理的期限内仍未履行”时，非违约方才可以解除合同。这就意味着在迟延履行的情况下，原则上非违约方应当向对方规定一个允许推迟履行的合理期限，若在该期限到来后仍未履行，则构成根本违约，非违约方有权解除合同。本案中，原告迟延开证后，被告应当立即为原告确定一个允许推迟履行的合理期限，在该期限到来后仍未履行时才可以单方解除合同。而在原告仅迟延数天的情况下，被告既未催告，也未确定延缓期限，就要求直接解除合同，显然是不合理的。

3. 在原告迟延4天履行开证义务的情况下，被告是否有权解除合同?

【答案】在原告迟延4天履行开证义务的情况下，被告不能解除合同。

【法理分析】如果原告的迟延履行已构成根本违约，被告可依法解除合同。如果一方在履行期限到来后不履行，另一方只能相应地同时推迟自己的履行义务的期限，而不得拒绝以后的履行。只有在迟延履行的后果较为严重，且接受履行对另一方已无利益时，方能拒绝履行。

4. 被告是否可行使同时履行抗辩权？

【答案】被告可以相应推迟履行自己的义务，而不能xx拒绝履行自己的义务。

【法理分析】根据《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权制度，双务合同的当事人一方在另一方未按合同规定履行自己的义务以前，有权拒绝自己相应义务的履行。在一方违约的情况下，另一方正当地行使同时履行抗辩权，主要是为了对抗对方所提出的履行或承担违约责任的请求，并不构成违约。因为行使抗辩权是行使权利的行为，是合法行为，与违约行为在性质上是根本有别的。

正当行使同时履行抗辩权，要求一方在行使该权利时，须按照诚实信用原则的要求，针对对方违约情况而拒绝履行自己的相应的义务，换言之，拒绝履行的义务应与对方的不履行或不xx履行的义务之间大体相当，具有某种牵连性或对价性，保持一种利益平衡的状况。在一方迟延履行的情况下，另一方要行使同时履行抗辩权，必须充分考虑对方的违约情况，而在本案中，被告仅在原告迟延4天开证的情况下，便拒绝履行自己的全部义务，显然已根本违反了诚实信用原则，其抗辩权主张不能成立。对由此造成的后果，应由被告承担。

案例24

[案情概要] 因无处分权的人处分他人财产造成的效力待定合同

张翼与刘玄是结拜兄弟。刘玄在应下镇有祖屋一间，长期闲置。1997年张翼欲办一五金加工厂，便与刘玄商量能否将其祖屋租给他办厂，刘玄二话没说便答应了下来，每月并只收取象征性的租金100元。商海沉浮，世事难料，由于市场无情，两年下来，到1999年10月时张翼的五金加工厂已难以维持下去，他本人也准备到深圳打工。正在此时，张翼生意上的朋友关云得知此事，便与张翼商量能否将此屋转卖给他（关云以为此屋是张翼所有），且愿出高出市场价一倍的价格。张翼本想与刘玄商量，但由于通讯问题一时联系不上，且张翼认为机不可失，便自作主张与关云签订了房屋转让合同，并约定1999年11月15日办理产权转让手续。1999年11月1日，张翼找到刘玄告知此事，刘玄见有利可图便直夸张翼干得好，并叫张翼约关云第二天见面。11月2日，刘玄在张翼的引见下与关云见了面，告知实情，关云表示只要刘玄与张翼解除租赁关系便无妨碍，于是刘玄与张翼当场解除了租赁关系，三方便未xx房屋转让协议，关云于11月15日如期交付房款，并办理了产权转让手续。同日，刘玄才从朋友处闻知在应下镇将建成一高教园区，此屋的价值已远不止转让价格，且刘玄认为在此处建一餐厅利润必定很大，便告诉张翼别急着搬出去。并通知关云房款不要了，房子也不卖了。关云十分恼火，找其论理，刘玄说与关云签订协议的是无处分权人张翼，与自己无关，该合同无效。关云无奈，向法院起诉。

[研讨问题]

1．张翼与关云所签合同属于什么性质的合同？

【答案】本案中张翼与关云所签合同属于效力待定合同。

【法理分析】效力待定合同有两种情况：其一是主体有问题，如限制民事行为能力人订立的合同，无权代理人、越权代理人订立的合同等；其二是客体有问题，如未经其他共有人同意处分共有财产，无处分权人处分他人财产等。对于后者，如果经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

在本案中，张翼作为刘玄祖屋的承租人，的确无权对此屋进行处分。因此他的行为属于无处分权人处分他人财产这一点是可以肯定的。问题在于，刘玄是否行使了自己的追认权而使该合同生效？根据本案的具体情况分析，我们认为，刘玄是行使了自己的追认权的。因为刘玄在得知张翼的行为后并未追究，反而因对己有利而对张翼大加赞赏，并急切地与关云见面告知实情、商谈细节，这所有的一切都说明刘玄对合同内容是xx知情的并且意欲履行。在与关云见面后由于关云表示只要刘玄解除与张翼的房屋租赁关系便无妨碍，三方便未xx房屋转让协议，但商谈事实本身以及后来的交付房款、办理产权转让手续等行为都充分说明刘玄作为本房屋的所有权人已对无处分权人张翼的处分行为进行了追认，该合同已经从效力待定的合同变成了产生法律效力的合同。

2．刘玄拒绝履行合同理由是否成立？为什么？

【答案】刘玄拒绝履行合同理由不成立。

【法理分析】在关云交付房款，双方办理了产权转让手续后该合同已实际履行，此屋的产权已归关云所有，刘玄出于私利出尔反尔阻止关云对此屋所有权的实现，是明显的违法行为。法院应认定该合同有效并已实际履行，而且张翼已非本屋的承租人，自应立即搬出，不得妨碍关云对此屋所有权的实现。

案例25

[案情概要] 表见代理、不安抗辩权、留置

甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行
使留置权。

[研讨问题]

1. 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？

【答案】甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。

【法理分析】因为根据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。

2. 甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？

【答案】甲公司中止履行合同的理由成立。

【法理分析】因为根据《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

3. 甲公司能否解除合同？为什么？

【答案】甲公司可以解除合同。

【法理分析】因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

4. 丙公司能否行使留置权？为什么？

【答案】丙公司不能行使留置权。

【法理分析】因为根据《担保法》的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。

案例25

[案情概要] 合同变更的协议与效力

康乐食品有限责任公司 (以下简称康乐公司)准备向某市建设银行xx1000万元，建设银行提出康乐公司应提供担保。康乐公司以其自有的一幢三层楼房作抵押，估价为500万元，并办理了抵押登记。应建设银行的要求，康乐公司又请本市兴源大厦为其提供担保，建设银行与兴源大厦签订了担保合同，约定保证期为借款期限届满后6个月。借款合同期满后，康乐公司因为资金紧张，无法按时向建设银行还款。于是双方协商推迟还款期限6个月。康乐公司与建设银行达成协议后，又征求兴源大厦意见，请其继续提供担保。兴源大厦表示同意，但三方未重新订立合同，也未在原合同上签字。6个月期限届满时，因市场发生变化，康乐公司经营状况陷于困境，资不抵债，被宣告破产。建设银行要求兴源大厦代康乐公司清偿xx。

[研讨问题]

1.保证合同中合同变更的问题法律有哪些规定？

【答案】根据我国《担保法》的规定，当债权人与债务人协议变更了主合同时，应当取得保证人的书面同意，如果没有经过保证人的书面同意，则保证人不再承担保证责任。

【法理分析】合同的变更改变了债权人和债务人之间的权利义务的内容，对于从属于主合同的保证合同来说，必然会由于主合同的变更而发生影响，主要表现在对保证人的保证责任的影响。

2.兴源大厦是否应当对建设银行承担保证责任？

【答案】不承担。

【法理分析】没有经过保证人的书面同意，则保证人不再承担保证责任。

案例26

[案情概要] 合同义务的转让

1999年4月，某市百货商场与该市{dy}服装厂签订服装供应合同，约定于当年9月底以前，由{dy}服装厂一次供应给百货商场羽绒服1 000件，其中男服400件，女服600件，合同总价款20万元，交货付款；任何一方违反合同，应向对方支付未履行部分货款的10％的违约金。合同签订后，{dy}服装厂即开始准备购买原料，并安排了相应的生产计划。6月，{dy}服装厂接到一项外贸服装订货，时间要求很紧。此项订货与应向百货商场交付羽绒服的订货在时间、原料等方面均发生冲突。{dy}服装厂承接了外贸订货后，向百货商场提出解除合同或变更合同，但百货商场认为羽绒服系季节性商品，解除或变更于己不利，便予以拒绝。{dy}服装厂无奈，遂与外地一服装厂联系，由外地的服装厂为百货商场赶制1 000件与原订合同相同质量、规格、花色的羽绒服，双方签订了合同。{dy}服装厂事后向百货商场讲明了情况，但百货商场因对外地服装厂情况不了解，拒绝承认。9月底，外地服装厂将加工好的1 000件羽绒服送到百货商场，百货商场拒绝收货，并要求{dy}服装厂支付违约金并赔偿由此给自己造成的损失。{dy}服装厂认为外地服装厂加工的羽绒服在质量等方面均符合原订合同要求，百货商场拒收无理，拒绝承担违约责任。百货商场遂向人民法院提起诉讼。

[研讨问题]

1. 合同义务的转让需要遵循什么规定？

【答案】合同义务转让须具备条件：1)须有有效债务的存在。2)须以移转的债务具有可移转性。3)须有以合同义务的转让为内容的有效合同。如果债务人通过与债务承担人签订合同的办法来进行的话，就必须得到债权人的同意，才能产生法律上的效力。

【法理分析】所谓合同义务的转让，亦即债务移转，是指第三人为承担债务而与债权人或债务人达成协议，故称之为债务的承担。本案中的合同义务转让属于免责的合同义务转让，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成了新的债务人。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

2. {dy}服装厂与外地服装厂订立的债务转让的协议是否有效？

【答案】不承担。

【法理分析】债务转让合同无效。

本案中{dy}服装厂将供应给百货商场羽绒服1000件的债务转让给外地服装厂，但债权人百货商场并不承认债务人{dy}服装厂的债务转让行为。因此，债务转让合同无效，百货商场拒收有理，法院应当支持，{dy}服装厂应承担违约责任，支付未履行部分货款10%违约金，如商场要求继续履行的，还应当继续履行合同。如有损害，违约金不足的，还可请求赔偿不足部分损失。

案例27

[案情概要] 协议解除

薛某于数月前向任某、田某夫妇借款2 000元，拟于3个月以后偿还。当偿还期届满时，任、田二人向薛某追要欠款，薛某答应于近一、二日即清偿。当日晚，薛到韦某家借款，韦某不在家，韦的丈夫衣某在家，二人也很熟悉。当薛某说明借款的意图，并言明3天至5天即可清偿的时候，衣某答应帮助想办法，但表示没有现款，只有活期存款折存有4 000元钱，并将存款折出示给薛某看。薛某提出，能否将存款折交给他，??由他明天支出2 000元借给他，再将存款折还给衣某。衣某见他恳切，一时不好拒绝，便将存款折交给薛某。韦某下班回家，衣某告知此事，韦某当即反对，二人即去薛某家，韦某向薛某说明其不同意出借现款，并且要薛立即返还存折。薛某称可以返还存折，但存折现放在别处，需明日取回再还。韦某夫妇仍不放心，于次日晨即去储蓄所办理了存折挂失手续。薛某于次日一早到任、田夫妇家，将存折给任，xxxx。任、田见存折写的是韦某名字，问清情况后，返给薛某2 000元现款，留下存折。薛某用该2 000元钱还了部分债务，仍有数名债权人向其xx，走投无路，xx身亡。任、田二人得知情况，急去储蓄所支取存款。因韦某已挂失在先，无法支取。任、田作为原告，向法院起诉，要求法院判决韦某在储蓄所的存款归其所有。韦某以其为合法的存款所有人，该借款合同已经解除为由予以答辩。

[研讨问题]

?存折上的存款是否应归韦某所有？

【答案】存折上的存款应归韦某所有。

【法理分析】法院应支持韦某的主张。因为韦某与薛某的借款合同已经解除。韦某无权处分他人的存折。

案例28

[案情概要] 双方违约定金罚则不适用

1992年3月，深圳甲公司和山东乙公司签订日本热水器购销合同。合同约定，甲公司供给乙公司日本热水器1万台，总价款1500万元，价格条件CIF山东烟台。乙公司在4月30日前支付货款的10％为定金并在支付后7天内开具信用证。1992年12月31日前分批交货完毕。货物余款按照每批交货的实际数量扣除当批货已付的10％的定金由乙公司一次付清提货，甲公司必须保证货物的数量、质量及交货期(10月31日前)，否则按照该批货物价款的5％赔偿。

4月2日，双方签订补充合同，约定如山东烟台港不办理此货物入关，乙公司应立即通知甲公司，合同价格条件改为CIF广西北海，交货地点为广西北海。货物单价上调2％，即每台1800元。甲公司负责安排公路和铁路运输，运费由乙公司承担。本补充合同在收到乙公司有关烟台港不办理入关手续的电报通知后才生效。4月28日，乙公司向甲公司汇出定金100万元。

7月3日，甲公司通知乙公司{dy}批货物已到北海，请乙公司立即到北海提货。在接到通知后，乙公司派人携xx赴北海提货。双方在北海办理了1000台热水器的提货，并按每台1500元而非1800元办理交款手续。8月23日，甲公司通知乙公司在北海提取第二批1000台货物并对{dy}批货的货款额提出异议，而乙公司则对交货地点和陆路运输费用的承担问题产生异议，要求甲公司支付陆路运输费用并承担改变交货地点的违约责任，故未支付第二批货物货款。之后，甲公司一再与乙公司交涉，双方发生争议。至合同履行期满后，甲公司未再向乙公司提供合同约定的货物。

12月5日，乙公司向法院提起诉讼，称合同签订后，我方按时履行合同义务，支付了定金，而甲公司擅自改变交货地点，未能按合同规定的数量和时间交货，要求判决甲公司双倍返还未履行货物部分的定金，支付违约金和其他费用等并终止合同。甲公司答辩称，双方的补充协议已经生效，由于乙公司的原因造成自身无法按期发货，乙公司未及时支付货款已经构成违约，应承担相应责任。

[研讨问题]

1. 双方签订的补充合同是否生效？

【答案】补充合同作为对主合同的补充和修改，其法律效力可以作为合同的附件而与主合同一同生效或通过双方约定的生效条件成立时产生约束力。如属于对主合同的修改，其生效后，有关合同的履行适用补充合同的规定。

【法理分析】本案中，双方签订的补充合同是一个附条件的对主合同进行修改的法律文件。该补充合同规定，如“烟台港不办理此货，买方应立即电告卖方，交货地点改为广西北海港”，即在乙公司关于“烟台港不办理此货”的电报发出后补充合同所附条件成立，则补充合同产生法律效力，因此双方对货物单价和履行地点采用补充合同的规定而非主合同的规定。

在合同的实际履行中，乙公司并未向甲公司发出关于“烟台港不办理此货”的电报，那么，甲公司主动提出在北海交货的要求是否违反合同?根据《合同法》的规定，合同任何一方不得擅自变更或者解除合同。因此，在本案合同的实际履行中，甲公司在未接到乙公司的电报通知的情况下，单方面变更合同履行地点的行为xx属于违约行为。但是，在接到甲公司关于变更交货地点的通知后，乙公司不仅未就对方变更交货地点提出异议，反而在甲公司提出的交货地点办理提货和交款手续，这就表明，乙公司通过自身的行为对甲公司变更履行地点行为予以了认可，因此，甲公司和乙公司之间通过乙公司的追认行为就交货地点的变更达成一致，导致补充合同在事实上已经成立，因此，该补充协议对双方具有约束力，双方在履行中的权利义务应当按照补充合同的规定执行。

2. 在合同的履行过程中，双方的行为是否构成了双方违约？

【答案】在合同的履行过程中，双方的行为构成了共同违约。

【法理分析】《合同法》规定，合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务。

本案中，由于双方的约定和事实上的履行行为，主合同和补充合同均已发生法律效力，对双方均具有约束力。而在实际履行中，甲公司本应负有按期按量向乙公司提供货物的义务，但甲公司在履行两次交货义务后，未能按照合同继续履行，属于违反合同的行为，应承担延期供货的违约责任。而乙公司由于自身的事实行为导致补充合同成立，在收到货物后，本应依照补充合同规定的数额交付货款并支付陆路运输费用，但实际上乙公司未能按照合同的规定完成自身的义务，其行为也违反了合同赋予的义务，乙公司同样出现违约的行为，其关于补充合同未成立而应免除其延期付款义务的抗辩没有法律依据。因此，乙公司应当承担未按期支付货款的民事责任，对其违约行为负责。

3. 乙公司是否有权要求甲公司承担定金罚责？

【答案】乙公司因违约行为而无权要求甲公司承担定金罚责。

【法理分析】《民法通则》第89条规定，当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给予定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接收定金的一方不履行义务的，应当双倍返还定金。这就是我国法律所确立的定金罚责。执行该定金罚责的条件是一方当事人有违约行为且具有过错。如果违约人并无过错，例如因不可抗力造成违反合同，则不应执行定金罚责。在这种情况下，接收方只承担原数返还定金的义务。

根据上述法律规定，只有当支付定金系守约方且接收定金方发生违约行为并有过错时，才能支持双倍返还定金的要求。本案中，乙公司在合同履行过程中，未能按照合同和补充合同的约定向供货方及时支付货款和运输费用等，发生了违约行为，乙公司的违约行为属于主观上有过错的行为，其违约行为使得有关运用定金罚责的法定条件没有成立，因此，乙公司无权要求甲公司就未履行部分的货物的定金予以双倍返还。

4. 合同终止履行后双方责任如何划分？

【答案】应当各自承担违约责任。

【法理分析】在合同双方履行完{dy}批货物的交货和付款的义务后，双方在第二批货物的履行上产生争议，使得合同发生争议，对于之后的若干批货物的交货等未能有协议或新的法律行为，从合同履行的实际分析，双方均不再有继续履行合同的意愿，加之在合同前期的履行中，由于双方的违约行为导致合同未能全面履行，且已经出现双方共同违约的行为，因此，合同的继续履行已经成为不必要，应当予以解除。由于合同出现被解除的情形，在合同的履行中双方均有违约行为，属于混合过错导致的共同违约，不属于单方违约，根据《合同法》的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担违约责任。在合同被解除后，根据《民法通则》第61条规定的“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方”。双方应根据法律规定xxx权债务，相互间不应再追究责任。

案例29

[案情概要] 法定免责条件

某年3月，某市市政公司与某建筑机械厂签订了购买5吨震动式轧路机5台的合同，合同约定，该年8月底之前，某建筑机械厂向市政公司提供轧路机5台，由建筑机械厂负责办理铁路运输事宜，运费由市政公司负责，交货地点为市政公司所在地火车站，市政公司收到货物后7天内办理银行结算手续。

8月中旬，建筑机械厂办理好铁路运输手续，5台轧路机发运。铁路运输途中，经过某山区时，天降大雨，山体突然滑坡，正好列车经过，有10节车皮被泥石冲下路基，5台轧路机报废。

市政公司因未能收到轧路机，未付货款，并要求建筑机械厂在两个月内补运5台轧路机。建筑机械厂则以市政公司与某建筑机械厂签订了购买5吨震动式轧路机5台的合同，已代为发运为由，要求市政公司付款。为此双方发生纠纷，通过协商未能解决。建筑机械厂找铁路方面索赔，铁路运输部门也以不可抗力引起的损害为由拒绝承担责任。建筑机械厂遂诉至法院。

[研讨问题]

1. 铁路运输部门可否以不可抗力引起的损害为由拒绝承担责任？

【答案】铁路运输部门不承担责任。因为轧路机灭失是由于不可抗力造成的。

【法理分析】《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，合同依法成立，即具有法律约束力，当事人应当履行合同规定的义务。任何一方不履行或履行不符合约定条件，都要承担相应的违约责任。这是合同的一般原理。但法律规定，在特殊情况下，当事人可免除责任。免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务，免于承担违约责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。免责事由主要有：不可抗力、免责条款实现、债权人的过错等。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”所谓的“不能预见、不能避免，并不能克服”的情况，通常包括自然灾害（如地震、水灾、旱灾等）和某些社会性因素（如战争、社会动荡等）。

2．市政公司与建筑机械厂签订的是什么性质的合同？为什么？

【答案】双方签订的是代办托运的工矿产品购销合同

【法理分析】双方签订的是代办托运的工矿产品购销合同。双方在合同中约定，由建筑机械厂负责办理铁路托运，运费由市政公司负责，表明该合同的履行方式为代办托运。

3．轧路机灭失风险由谁承担？

【答案】损失由建筑机械厂承担。

【法理分析】根据{zg}人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定：“购销合同双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地，没有约定的，如以代办托运方式交货的，以货物发运地为合同履行地。”本案中，在合同中对交货地点有约定，所以，应以市政公司所在地火车站为合同履行地，轧路机在运输途中因不可抗力造成的灭失，损失应由建筑机械厂承担，市政公司不需支付货款。

案例30

[案情概要] 风险负担与违约责任

原告为一大型养鱼场，被告为一副食品批发公司。双方于5月20日签订了一份购买活鱼的合同，其中约定，被告向原告购买武昌鱼2000千克，每千克16元，鲫鱼1000千克，每千克15元，罗非鱼1000千克，每千克13元，于6月10日以前，由被告至原告处取货。原告为保证按期向被告供货，且便于被告取货，遂将被告所需的鱼集中放置于一个临近一条大河的水池之中，同年6月5日，原告催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用。被告提出因其库存的鲜鱼尚未售完，暂不能收货。至6月10日，被告仍未前来取货。6月中旬以后，因连续罕见的暴雨，致使原告池中的水涨满并溢出。鱼纷纷蹦进附近的大河中。原告提出，为被告存放的鱼因蹦进河中，损失2000千克，价值3万元，因为被告违约应由被告承担。被告提出尽管其迟延数天，但双方并没有约定迟延履行的责任，所以他不应承担责任，至于鱼蹦进河中，是由于原告自身的过错造成的。

[研讨问题]

1. 鱼蹦进河中的损失是否构成风险？

【答案】构成风险。

【法理分析】广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。这里的风险是狭义上的风险。本案中，原告尽管不应将鱼放置在临近大河的水池中，但即使放在该池中，在正常情况下，也不会发生鱼从鱼池中蹦进大河的现象。而鱼从鱼池中蹦进大河，主要是因为天降暴雨，致使池中的水急剧上涨造成的。所以损失主要是因为自然原因造成的，其损失构成风险。

2. 原告是否有过错？

【答案】本案中，原告有一定过错。被告也存在迟延取货的责任。

【法理分析】依据我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在民法上，减轻损失是受害人应承担的法定义务，也就是说在一方违约之后，虽给另一方造成了损害，但受害人依据诚信原则或法律的规定，及时采取了合理措施，减少已经发生的损害，如果未采取合理措施，减少损害，其本身也是有过错的，应按照过错责任的要求对自己的过错承担责任。从广义的违约的概念出发，受害人违反了减轻损害的义务，也构成了违约。本案中，原告确实没有尽到减轻损害的义务，因为在暴雨即将来临或已经来临的情况下，应当及时地采取措施，如设置覆盖网、放水以降低水位等各种办法，尽量防止鱼蹦走，即使这些方法不能xx避免损失，也能减轻损失。而原告未能及时采取上述措施，因此对其蒙受的全部实际损失，应当承担部分责任。

3. 被告是否应当承担损失？

【答案】从本案来看，被告的迟延履行确与原告遭受的损失有一定的联系，因为原告将鱼集中存放在那个池中，是为了便于被告取货，且是为了保证货源，按期交付。原告集中存放是一种正当的履行准备。至于原告将鱼放置于临近河边的池中，虽有过失，但过失程度是较低的，因为该池虽临近大河，但与大河尚有一定的距离，且水池较深，在正常情况下，是不会发生鱼蹦走的情况的。如果不发生罕见的暴雨致水池的水涨满且溢出，不会发生上述损失。在原告集中存放后，如果被告按期取货，或者同意原告在6月10日以前送货，不遇到6月中旬的暴雨，可能会避免大部分损失，所以被告不负责任也是不合理的。依据我国《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

【法理分析】一般而言，买卖合同中的风险负担问题是由当事人自行约定的。但是在当事人未有约定的情况下，又分为两种情况：一种是当事人双方没有过错情况下，标的物的毁损灭失；另一种是当事人一方或者双方违反其应负的义务，在违反义务后发生标的物的毁损灭失。不同的情况下应适用不同的规定，责任的承担也是不同的。

对于{dy}种情况，我国司法实践中一般认为风险负担与财产交付的时间是一致的。《民法通则》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”一旦财产实际交付，则风险的负担也随之转移。虽然标的物毁损灭失的风险负担采取交付主义，但是这个原则的背后隐藏的却是所有权主义，因为一般而言标的物交付时，所有权转移。

笔者认为，本案中原告的过错主要不在于其将鱼集中存放于临近大河的鱼池之中，从诚实信用原则考虑，由于原告集中存放确实是为被告着想，且是为履行作认真的准备，在当时也很难预见到会有罕见的暴雨发生。原告的行为虽有疏忽，但却是符合诚实信用原则要求的，更何况原告存放后，立即通知被告前来取货，如果被告不同意集中存放，也应当及时提出异议。可见就集中存放来说，原告的过错程度是较低的。但本案中原告又并非无过错，原告的过错主要表现在暴雨即将来临或暴雨来临时，没有及时采取合理措施以减轻损害，从而未尽到其应尽的减轻损害的义务，因而也要对损害的发生承担责任。

案例31

[案情概要] 损害赔偿金与违约金的关系

原告与被告于某年1月10日订立了一份购销普碳钢盘圆xx1000吨的合同，合同规定每吨价1200元，总价款120万元，交货期为该年6月30日，交货地点为S市火车站。合同第4条规定：“本合同生效后30天内，甲方（即原告）应向乙方（即被告）预付5万元。”第5条规定：“如果逾期交货，每逾期{yt}应按总价款的0.1%支付违约金。”合同订立后，原告于同年2月1日与第三人（某物资供应站）订立了向第三人销售500吨普碳钢盘圆xx的合同，合同规定每吨价1500元，交货期为该年7月5日。同年2月5日，原告向被告汇去5万元，至同年6月30日，被告未交货，原告多次催促，被告一直拖延至同年8月1日才提出交货，因此时该种货物价格已下降至每吨1000元，第三人拒绝接受原告拟交付的货物，并要求原告支付约金15万元，原告遂向被告提出拒绝收货，并在法院起诉，要求被告双倍返还定金，代原告向第三人支付违约金并赔偿利润损失30万元及各种费用损失，按合同条款第5条支付违约金。

[研讨问题]

1. 被告是否应当双倍返还定金？

【答案】不应当。

【法理分析】定金是由合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物，根据《民法通则》第89条的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”由于定金是预先交付的，在债务人履行债务后，定金可以抵作价款，因此定金常与预付款发生混淆，由于定金在交付以后，在一方不履行合同的情况下，将对违约方实施定金制裁，而预付款在交付以后，无论发生何种违约行为都不发生预付款的丧失或双倍返还问题，故合同中规定的先行给付的货币究竟是定金还是预付款一定要由当事人在合同中规定清楚，如果当事人没作规定，原则上只能视为预付款，不能作为定金，亦不适用定金罚则。从本案来看，当事人在合同第4条中规定“本合同生效后30天内，甲方应向乙方预5万元”，并没有写明是预付款还是定金，因此不能将该笔款项视为定金而只能作为预付款，亦不能适用《民法通则》第89条所规定的定金罚则。

问题在于，原告于2月5日向被告汇去5万元，至8月初原告提出解除合同，期间已有半年，原告可否要求被告支付在半年内占有5万元的利息。笔者认为不能提出此种请求。因为既然是预付款，在性质上是预先给付的价款，本身并无利息。更何况被告是依合同占有预付款的，而并不是非法占有，当原告主张解除合同以后，当事人负有恢复原状的义务，被告将其占有的预付款返还给原告就已完成了返还义务，不应为此再支付利息。

2. 被告是否应当支付违约金？

【答案】如果合同中规定了违约金，应首先考虑按合同的规定支付违约金。

【法理分析】违约金是当事人预先确定的、在一方违约以后应当向另一方支付的一笔金钱，它是违约后生效的独立于履行行为之外的给付，在违约发生以后，常常会发生支付违约金的责任与损害赔偿的责任的并存和选择问题。如果当事人在合同中约定了违约金，非违约方又因违约而遭受了实际损害，则非违约方是否可以同时请求支付违约金和要求赔偿损失，或者是应先考虑请求支付违约金还是先考虑请求赔偿损失？应首先考虑按合同的规定支付违约金。，其理由在于：

{dy}，按合同的规定支付违约金是合同法规范的性质所决定的，也是合同自由原则的具体体现。合同法主要是任意性的法律，这种任意性的特点表现在合同法的规定大都可以由当事人双方通过约定加以改变，当事人的约定具有优先于法律规定而适用的效力，也就是说，有约定的，首先依约定，没有约定的，才依法律规定。而违约金作为当事人约定的条款，当然应当优先于法定的损害赔偿而适用。

依据合同自由原则，当事人有权选择违约责任方式，一旦当事人作出选择，则只要此种选择不违背法律强制性规定和社会公共利益，则应尊重当事人的选择，合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律的任意性规定的效力，而法律关于损害赔偿的规定毕竟是任意性的规定，是当事人在没有约定的情况下所应适用的规则。如果当事人之间有约定，则应适用当事人的约定。

第二，我国现行立法规定和司法实践，实际上也承认应优先考虑支付违约金。如《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第2款还规定以实际损害赔偿范围调整违约金的幅度。可见，往往在考虑违约金补偿之后，才考虑违约损害赔偿、实际履行等责任的适用。

第三，违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的简便易行特点。由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，这样当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定，一旦发生违约，则不必具体计算损害范围，受害人就可以要求支付违约金。所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于：违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。

总之，如果合同中约定了违约金，就应当首先执行违约金条款。当然，如果当事人所设立的违约金过分高于违约行为给债权人造成的损失，则法院可以依《合同法》第114条第2款的规定酌情予以削减，从而防止违约金可能产生的副作用。

在本案中，合同第5条约定，如果逾期交货，每逾期{yt}应按总价款的0.1％支付违约金。被告自7月1日至8月1日共逾期30天交货，其应支付的违约金数额为30（天）×（120万×0.1％）＝3.6万。

那么，第三人请求原告支付15万元违约金，是否应由被告代为支付？由于被告与第三人之间不存在合同关系，因此不应对第三人负违约金支付的责任，但如果原告确已向第三人支付了15万元，则该笔数额的支付应转化为因被告的违约而给原告造成的损害，原告可要求其赔偿损失，但如果尚未确定原告是否必须向第三人支付15万元违约金，而只是由第三人提出了支付15万元违约金的请求，则不能将第三人的请求均作为被告应向原告所承担的责任。所以该笔损失必须在确定以后才可要求被告赔偿。

3. 要求被告赔偿利润损失30万元及各种费用损失能否得到支持？

【答案】利润损失能得到支持。

【法理分析】利润损失是可得利益的损失，是指因违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行下所能得到的利润。利润损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失，即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际获得的财产利益，从这个意义上说，可得利益的损失与实际损失无太大差异，它们都是受害人所遭受的损失，只不过利润在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才得以实现。因此利润损失是未来的可得利益损失。不过，利润损失也是当事人在订约时能够合理预见到的利益损失。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有一定的现实性，也就是说这种利益已具备实现的条件。只要合同如期履行，就会被当事人所获得，因此非违约方可以就可得利润损失提出请求。

为什么要赔偿利润损失？其原因在于，一方面，法律要求的全面赔偿应当包括可得利益的赔偿。可得利益的损失尽管不是现实的利益损失，但如果对这一损失不予赔偿，就不能xx弥补受害人所遭受的损害。违约损害赔偿的目标是要使非违约方在获得了赔偿以后，能够处于合同好像被xx履行的状态。这就要求必须赔偿可得利益的损失。另一方面，赔偿可得利益的损失，在法律上并没有加重违约当事人的责任，因为这些损失的赔偿本来是加害人应该承担的责任。对可得利益应予赔偿，在各国立法中已经获得了普遍的确认。我国《民法通则》第112条确认了可得利益的赔偿，《合同法》第113条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，如果受害人能够举证证明其遭受利润的损失确系违约方的违约行为所直接造成，而且这些损失是违约方在签订合同时所应当预见的，则违约方应当赔偿这些利润损失。当然，对于可得利益的赔偿应如何计算，是一个值得探讨的问题。在本案中，原告要求被告赔偿30万元利润损失，其根据是合同规定钢材每吨价1200元，而原告将该批货物转售给第三人的价格为每吨1500元，若合同得到履行，原告每吨净赚300元，这样利润损失应为1000（吨）×300元＝30万元。原告的要求是否合理呢？原告提出应按照合同价计算其利润损失有一定道理，一般来说，按照合同价格来履行义务，就就使当事人获得了基于合同的应获得的利益，也就实现了其订约目的。在标的物市场价格不断下降、低于合同价格的情况下，以合同价计算利润损失是合理的。但是原告要求赔偿30万元利润损失则不合理。因为原告与第三人仅订立了出售500吨钢材的转售合同，另500吨的钢材尚未找到买主，不能判定另500吨是否能找到买主，或者原告能从中赚取多少利润。假如原告可以举证证明在迟延期间该笔货物的市价曾上升至每吨1500元，则原告以其获得了标的物以后能够以每吨1500元出售而赚取利润，此时原告的请求是合理的。但事实上，合同标的物的价格在不断下降，故原告要赔偿30万元不合理，其请求不能成立，但原告要求仅赔偿15万元的利润损失是有根据的。

如果原告的关于赔偿15万元的利润损失的请求能够成立，那么应从15万元中扣除3.6万元的违约金。因为依据我国现行法律规定，在违约金和损害赔偿责任并存的情况下，违约金数额已转化为补偿性的损害赔偿，对于违约方来说，其支付了违约金以后，只应赔偿违约金数额不能弥补实际损害的部分。更何况，赔偿了利润损失已使原告获得了合同在xx履行下所能得到的利益，因此原告不应再获得另外的补偿。所以在本案中，被告应赔偿的数额为15万元－3.6万元＝11.4万元，当然，如果原告向第三人所承担的责任能够确定，该损失也应由被告承担。

在考虑利润损失的赔偿时，还应该注意到，原告要获得利润损失，通常也要支付一定的费用，如保管、运输费用等，就被告来说，如果能够举证证明原告要获得上述利润，必须要支付一定的费用，但因为违约且因为赔偿利润损失而使原告节省了这些费用或开支，或避免了某些损失，按照损益相抵原则，这些节省的费用应从损害赔偿额中予以扣除。

{zh1}需要讨论的是，原告是否有权就各种费用的支出（如与被告和第三人联系和交涉所支付的费用等）要求被告赔偿。如果这些费用都是为获取利润而必须支付的费用，那么在赔偿了利润损失后就不应再赔偿这些费用的损失，因为该费用是为获取利润必须支付的代价，并可通过利润的取得而获得必要补偿。要获得利润，就不能主张费用损失；要主张费用损失，就不能主张利润，否则，必然导致重复计算。当然，如果原告可以证明这些费用通过赔偿损失仍不能得到补偿，那么就应当予以赔偿。

案例32

[案情概要] 风险转移、违约责任、损害赔偿

　　某甲与某工厂订立了一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6 月底将一部行驶3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车{yt}，扣除车款50元，甲晚交款{yt}，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。

[研讨问题]

1. 汽车买卖合同是否有效？

【答案】汽车买卖合同有效。

【法理分析】依法成立的合同，自成立时合同生效。双方主体资格有效，订立合同的程序、标的物均合法。合同的生效要件：主体合法；意思表示真实；合同内容不违法或损害社会公共利益；合同标的确定可能；订立程序合法。

2. 卡车受损，损失应由谁承担？

【答案】卡车受损应由工厂承担责任。

【法理分析】因为根据《合同法》142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。本题卡车尚未交付，受损的风险应由工厂承担。

3. 甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？

【答案】甲不能请求双倍赔偿。

【法理分析】因为甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受消费者权益保护法的调整。

4. 甲能否要求退车？

【答案】甲有权要求退车。