案例分析：暂时未取得产权证的二手房能买吗？

根本不能有产权证的房子不能交易，而有些情况是暂时没有产权证，这样的房子能买吗？

这种情况还是比较普遍的，因为购买商品房开发商办理产权证的时间往往是不短，如果发生商品房被抵押或不能按期支付相应费用，那办理产权证可能就会遥遥无期。在此期间，原购房者可以因为个人原因要出让原购买的商品房，有的甚至原本就是为了炒房，在合适的机会更是会出手。这就面临一个问题，这样的房子能合法转让吗？

案例：产权证在办理中，购房人利益无保障

2004年5月25日，张先生就购买了位于某市湖心街的一套房子，当初其与开发商之间签订的购房合同约定，交房时间为2004年9月30日，并且双方约定交房后360日内办出产权证。

开发商按约定时间交付了房屋，在2005年3月前后，张先生因个人原因，要离开购房的城市到其它城市发展，于是，张先生欲将该套面积136.77平方米房产及一间6.387平方米的储藏间以总价款33万元出售。陈先生得知这一消息后，遂与张先生签订了转让协议。

在介绍情况房屋情况时，张先生向陈先生说明了房子暂时没有产权证，但是已经付清了全款，并提供了《商品房买卖合同》和购房xx。说按与开发商的约定，房产证应该在2004年9月底之前办下来。到时即可以同陈先生办理过户手续，但房子签订合同并付款后就可以先交给陈先生。

毕竟房子价格合适，而且又有《商品房买卖合同》和xx，陈先生想无非是等一段时间，就同意购买张先生的房子。当然，为了有所制约，陈先生提出签订合同后付80％的购房款，然后张先生交房，余下20％房款等产权过户以后再支付，张先生说没问题。

协议签订后，双方按约定履行。可是，按约定在05年9月开发产应该为张先生办理好产权证的，到期后很长时间，开发商也未能办理产权证给张先生。

这时陈先生才发现进退两难，找张先生交涉，张先生说“这不是我不想办，是开发商不办，也不是我一家，我也急呀，房子你住着，我还有20%的房款没收呢！”

让张先生起诉开发商？打官司可不是{yt}两天的事。

退房？自己早就付了80%的房款，半年过去了，这钱放在银行的利息损失不说，现在再用这钱买房，房价上涨的因素算下来，这亏就更大了！

可如果这么维持下去？房产证办不到自己名下，这房怎么可能住得踏实呢？万一将来开发商出了问题办不了房产证，或者张先生反悔，自己怎么办？

陈先生为什么会面临这种困境呢？就是因为他购买了尚未取得产权证的二手房。卖主没有取得产权证，就意味着从法律上卖主还未取得该房屋的所有权，既然卖主尚未取得交易房屋的所有权，这时与卖主交易，又有什么安全可言呢？

(作者：北京杨文战律师  未经本人许可，禁止转载)

北京杨文战律师提示：

《城市房地产管理法》第37条明确规定“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。

同时《中华人民共和国合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”

这里的“未依法登记分领取权属证书”就包括我们说的暂未领取房产证的情况，虽然未取得产权证，但通常原购房者已经收房可以入住了。但由于未取得产权证，所以如严格按照上述法律处理，在未取得产权证之前签订的房屋买卖协议就属于无效协议。早些年，司法实践中也基本上是如此处理的。

当然，近些年，对于民事合同，司法实践中有更加注重尊重双方当事人意愿的趋向，基于此点原因，在适用法律时，往往也可能有所突破。比如对《城市房地产管理法》第37条的规定中“不得转让”的理解，现在有很多地方在司法实践中往往解释为“房地产管理部门对此不予办理登记”，但这并不是直接认定双方买卖合同无效的理由。

比如上海市高院在《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中就提到以下观点“房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于 “ 期房限转 ” 的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。”

我认为，未取得产权证的房屋买卖协议的效力不能一概而论是有效还是无效，应该以房屋发生争议时的实际情况为标准综合判断。

原则上，应该认为未取得房屋所有权证的房屋不能转让，但如果双方发生争议起诉到法院时，该争议的房屋卖方已经取得产权证，那合同无效的情形就已经失去，此时应该认定双方的买卖合同有效；如果发生争议起诉到法院时，该争议房屋仍未取得产权证，则应该认定房屋买卖合同无效，各自返还，并依据双方的过错承担损失。

这样认定应该相对比较公平且容易操作，而且也有一定借鉴来源。比如，对于开发商无商品房预售许可证签订《商品房预售合同》的效力问题，《{zg}人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这个思路是与此条规定的思路相吻合的。

当然，由于目前缺乏非常有针对性的统一的法律规定，司法实践中对此类问题的认定往往也有分歧。为了安全起见，律师建议大家对这类未取得产权证的房屋时还是要谨慎，能不买就不要买。非要购买的话，建议明确产权办理的时间不要太长，以免房因房价的浮动造成交易双方找借口毁约，同时约定清楚在一定时间无法办理产权过户时的处理方案。

除了这种转让未取得产权证的房屋以外，还有一种情况，就是购房者在与开发商签订合同后，直接转让合同上的权利，由开发商直接把房产证办到新的购房者名下。应该说这并非是“二手房”买卖了。能否操作要联系开发商和当地房地产管理部门，为防止炒房，很多地方对此有一定限制，要求《商品房买卖合同》更名只能在亲属之间进行，而且往往有一定时间限制。

(作者：北京杨文战律师  未经本人许可，禁止转载)