本文的精简版载《法商研究》2010年第1期，原文注释此处省略

（2）可避免以低门槛适用“替代责任”
《条例》第22条在借鉴DMCA第512条时，对其规定的第四项“免责条件”（“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”）改成了“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，也即减少了一项构成因素。笔者曾在《视频分享网站著作权侵权问题研究》一文中指出：DMCA第512条第二项“免责条件”是对美国版权判例确立的“替代责任”的法定化。这种“替代责任”的范围远较一般侵权法中的“雇主责任”要广，可以适用于“聘用人——独立缔约方”的关系。我国民事立法中根本不存在类似的规定，而《条例》第22条又极大地降低了“替代责任”的认定门槛，将构成要素从两项减成了一项。如果将第22条的“免责条件”理解为免责的充分必要条件，则会使中国网络服务提供者承担比美国同行还要严格的责任。
例如，某视频分享网站中有用户未经许可上传的家庭生活录像。该网站满足了“标识”条件并提供了联系方式；没有对录像进行过任何修改。同时没有任何证据证明网站“知道或有合理的理由应当知道”该录像是未经许可上传的，权利人也未向网站发出过通知，因此网站既不构成直接侵权也不构成间接侵权。但只要网站中每个视频的点击量都与广告收入挂钩，就意味着网站从侵权视频中“直接获得了经济利益”。因为侵权视频被点击欣赏或下载的次数越多，网站获取的广告收入也就越高，用户的侵权行为就直接给网站带来了经济利益。在这种情况下，按照“免责条件”为免责的充分必要条件的观点，法院应以该视频分享网站不符合第四项免责条件为由，而判令该网站承担赔偿责任。这将会导致所有采取点击量与广告收入挂钩的视频分享网站和其他同类型“信息存储空间”服务提供者承担赔偿责任。这样的结果显然会宣判这种商业模式的死刑，影响网络服务业的正常发展。可能也正是出于这样的考虑，虽然我国法院对如何认定“直接获得经济利益”有不同观点，但迄今也没有仅以服务提供者不符合第四项免责条件而认定其承担赔偿责任的先例。
如果将“免责条件”视为免责的充分非必要条件，上述问题可迎刃而解。如果视频分享网站没有从用户上传的侵权内容中直接获得经济利益（该网站为非营利网站，既不向用户收费，也没有任何广告），自然可在同时符合其他四项免责条件的情况下免责。但当网站被认定为从用户上传的侵权内容中“直接获得经济利益”，也即不符合第四项免责条件时，并不必然承担赔偿责任。此时法院应当转而适用《民法通则》和《著作权法》规定的侵权责任认定原则。而《民法通则》仅规定企业法人对其工作人员侵权行为承担责任，除此之外其他民事立法均未一般性地规定“替代责任”。在这种情况下，只能将服务提供者“直接获得经济利益”作为其是否履行了相应注意义务的因素加以考虑，而不能径行判令其承担赔偿责任。

二、对视频分享网站“直接侵权”的认定
在《视频分享网站著作权侵权问题研究》一文中，笔者提出应当区分视频分享网站的“直接侵权”与“间接侵权”行为，以正确地认定其注意义务和侵权责任。如果视频分享网站像传统的报刊编辑部那样，对用户上传的视频文件进行人为选择与编辑后，再置于网站中予以传播，则一旦出现了侵权视频，视频分享网站的行为构成“直接侵权”。相反，如果视频分享网站仅像一块黑板那样消极、被动地供用户自由发帖上传，即使出现了侵权视频，视频分享网站也不会构成“直接侵权”，只是在其明知或应知视频侵权而不及时删除时，才构成“间接侵权”。
在将《条例》第22条规定的“免责条件”理解为免责的“充分非必要条件”后，“免责条件”的功能是非常清楚的。第三项（不知道用户上传内容侵权）和第五项（接到通知后删除侵权内容）是间接侵权的免责条件。第二项（“未改变”用户上传内容）是直接侵权的免责条件。同时，第22条还隐含了一项条件，即“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”。这实际上是适用五项免责条件的前提。如果相关服务不能被认为是像提供黑板一样为用户提供信息存储空间，供用户自行上传内容，则一切“免责”都无从谈起。此时仍然应当按照《民法通则》和《著作权法》规定的一般规则认定服务提供者的责任。
在现实中，视频分享网站的运作模式介于报刊编辑部与黑板之间。既对用户上传的内容有一定程度的干预，又与传统编辑部的角色有相当差异。这给法院认定视频分享网站是否构成“直接侵权”带来了很大的困难。

（一）“审查机制”对直接侵权认定的影响
“视频分享”的本意是指根据用户发布的上传指令，系统按照网站预先设定的程序自动完成视频上传过程，使视频得以在网站中为其他用户所获得的机制。换言之，理想状态下“视频分享网站”应当是一个消极、被动的信息接受与发布者。正如一块悬挂在公共场所的黑板，可由人任意书写。但是，我国现实情况远比理想状态复杂。为了净化网络环境、防止非法信息传播，国家广播电影电视总局和原信息产业部颁布的《互联网视听节目服务管理规定》将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围，要求互联网视听节目服务的从业者必须取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》。而要取得和持续保有《许可证》，服务提供者就必须有“有健全的节目安全传播管理制度”，其提供的（包括用户上载传播的）视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。为了满足这一要求，土豆网等视频分享网站均设“审片组”，负责对用户上传的视频进行审核。用户按照视频分享网站设定的程序上传视频之后，视频并不会立刻在网站中发布，而是要等到“审片组”审核通过之后，才会在网站中出现。
这种事前人工审查机制，为视频分享网站法律地位的认定带来了新的问题。如果认为“审片组”的作用类似于报刊编辑部，用户上传内容相当于向报刊投稿，相关内容应视为由用户和网络服务提供者共同提供。此时相关网站并不能成为《条例》第22条所称的“信息存储空间”。在网站出现了侵权内容的情况下，服务提供者不但不能根据第22条免责，而且其就像刊登了抄袭之作的报刊一样，其行为应构成“直接侵权”，应当与上传者承担共同侵权责任。
笔者认为：在分析事前审查机制对相关服务提供者法律地位的影响时，不能脱离这一审查机制的目的。从符合行政机关要求的角度看，视频分享网站“审片组”的作用往往与传统报刊“编辑部”存在重大差别。“编辑部”在审稿时，当然要剔除掉那些含有暴力、xx和反动内容的稿件，但更重要的是在众多来稿中优选出质量上乘的稿件，同时通过出版报刊（复制、发行）向公众提供。从著作权专有权利的角度看，稿件传播过程是作者许可复制、发行和报刊社实际进行复制和发行的结合。也即报刊社是著作权法意义上复制和发行行为的实际实施者，其行为受到著作权法复制权和发行权的直接控制。如果稿件是抄袭而来，则报刊社构成对复制权和发行权的直接侵权。
而视频分享网站“审片组”的作用仅在于阻止用户将暴力、xx和反动等《互联网视听节目服务管理规定》所禁止的视频上传至网站加以发布。对于不含有上述内容的视频，“审片组”并不会再进行“优胜劣汰”的选择、不会对其实质内容加以修改，而是继续根据用户原先发出的上传指令，恢复被临时中止的上传过程，使视频得以自动在网站中存储并发布。除此之外，视频分享网站无需再实施任何行为。从著作权专有权利的角度看，这一过程中涉及的著作权专有权利是复制权和信息网络传播权。而其控制的行为——将作品上传至网站服务器存储并向公众提供，是由用户实际实施的。换言之，对内容的审查和随后的“放行”只是由用户发起的上传行为中一个环节，并不构成一次独立于原有上传行为的新的上传行为，上传者仍然是用户、并非“审片组”。这正如公安机关、国家安全机关或者检察机关派驻邮局的工作人员为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要，可以依法定程序对通信进行检查，但这并不意味着邮件的寄送者就由此变成了邮局和实施检查者。
美国第七巡回上诉法院对“CoStar集团诉LoopNet案”的判决也说明了这一点。在该案中，原告CoStar集团是一家全国性的商业房产信息提供商，其对大量商业房产的照片享有版权。被告LoopNet经营的网站允许用户上传商业房产信息。如果用户上传房产照片，网站的管理员会对照片进行大致浏览，以判断该照片是否与相应的房产相符，以及照片中是否含有明显表明该照片版权由他人享有的信息，如文字声明或版权标识。如果管理员发现照片与房产不相符或照片版权可能由他人享有，管理员会删除照片并通知上传者，否则管理员将按下“接受”键，使照片与相关房产相关联，并能为他人所浏览。当CoStar发现自己享有版权的房产照片被用户上传至LoopNet网站后，起诉LoopNet构成侵权。本案的争议焦点之一在于：LoopNet是否因其对用户上传照片的检查而构成直接侵权。法院认为：
“如果LoopNet雇员对照片的浏览有任何意义，该意义仅在于降低LoopNet的自动上传系统被他人用于侵犯版权人权利的可能性。在履行这一守门人的职责时，LoopNet并不意图搜寻、选出特定照片加以复制，其仅仅是阻止用户复制这些照片。如果以复印店作比喻，LoopNet就像复印机的经营者，其安排了一名警卫站在门前以赶走那些企图复制明显受版权保护作品的客户。LoopNet并不因为这种检查行为而变成了对版权作品的‘复制者’并承担责任”（着重号为原文所有）。
因此，不能仅因视频分享网站设置了事前人为审查机制、对用户上传的内容进行合法性审查，就一概认定其与用户共同成为了侵权内容的提供者并承担直接侵权责任。也不能仅因此就认为视频分享网站不再是“为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”。即使这种审查同时针对用户上传内容的著作权状态，上述结论也不应改变。否则不但不符合法理，还会挫伤服务提供者主动采取措施保护著作权的积极性。美国《通讯正当法》（Communications Decency Act）也规定：包括“信息存储空间”在内的交互式计算机的服务提供者，不因自愿采取善意措施限制用户获取xx、过度暴力、骚扰性的或其他不当内容而承担责任。当然，如果服务提供者在审查过程中，面对明显侵犯著作权的内容视而不见，允许其完成上传过程，仍然可构成帮助侵权并承担责任。

（二）对“改变作品”的认定
《条例》第22条规定第二项免责条件是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。对于该项免责条件的含义，近来在司法界引起了很大争议。原因在于许多视频分享网站会在用户上传的视频一角自动嵌入或叠加网站标记，如“土豆网”、“优酷网”等，并在视频播放之前或之后自动插入一段广告。有法院将这种行为视为对用户上传内容的“改变”。如在“网尚文化诉普信通案”中，被告经营视频分享网站“爆米花”（www.pomoho.com），其中出现了用户未经上传的电影《大话股神》。法院认定：
“涉案作品视频文件播放时，左上角显示‘爆米花’和‘pomoho’标识，同时播放页面下方有广告滚动播出，该内容并非《大话股神》剧中所有，亦非网友上传视频文件时自行添加，而系普信通公司使用的视频文件播放器所预置，普信通公司已改变网友所提供的涉案作品的视频文件”。
笔者认为：对“改变”的理解同样不能脱离“免责条件”的效力，以及《条例》和DMCA的立法意图。《条例》第20条和第21条分别规定了“自动接入和传输服务”和“缓存服务”提供者的免责条件，其中都包含“未改变作品、表演、录音录像制品”。该用语显然来自DMCA第512条(a)款和(b)款中的“未改变作品的内容”（without modification to its content）。因此，第22条中的“未改变作品、表演、录音录像制品”也应当从“未改变作品的内容”进行理解。
首先，DMCA借鉴了上文提及的Netcom案的判决，避免类似Netcom的接入服务和其他中转传输服务提供者成为侵权诉讼的对象，并明确相关服务提供者不可能构成直接侵权。而这类服务的特征就在于：通过预先设定的程序，消极且自动回应用户的指令，以“自动的技术过程”（automatic technical process）对信息内容进行原封不动地传输和临时存储。如果信息内容被人为改动之后，再被传输或临时存储，就不再符合以上述“消极、自动”的方式提供服务的特征了。此时服务提供者应被认为参与实施了对信息内容的复制和传播，可能构成直接侵权。
据此，《条例》第22条中“未改变作品、表演、录音录像制品”应当是直接侵权的免责条件。换言之，它与“标识”条件不同，是与直接侵权的构成条件相对应的。由于直接侵权的构成条件是直接实施了复制和网络传播行为，笔者主张对“改变”进行严格解释——该条中的“改变”应仅指在人为改动了用户上传的作品内容后，再将其在网站中发布。“改变”和随后的发布必须能够被视为一次独立于原有上传行为的新的上传行为，作品的最终发布者应被视为服务提供者，而不再是用户。而视频分享网站在视频的一角自动嵌入或叠加网站标记，以及自动在视频播放之前或之后插入广告，就相当于仓库管理系统自动在入库货物的一角盖上印记，以及自动贴上广告宣传册。盖印记和贴广告的行为不会被视为“改变”货物的内容，仓库也不会因此就被视为货物的运送者。同样道理，视频分享网站也不仅因播入标识和广告的行为，被认为“改变”了视频内容而被视为视频的上传者。
对“改动”的严格解释可以较好地避免“不改动”条件所可能带来的问题。前文提及，与DMCA第512条(c)款对“信息存储空间”服务提供者规定的三项免责条件相比，“不改动”条件与“标识”条件一样，都是《条例》第22条额外增加的。DMCA第512条(c)款并没有将“不改动”作为免责条件。美国法院认为：这为“信息存储空间”服务提供者对用户上传的内容进行自动处理留下了空间。在“IO集团诉Veoh网案”中，视频分享网站Veoh网通过预先设置的程序，自动将用户上传的视频转为Flash格式的文件，并自动从视频中提取一些静止的图像。法院对此认为：Veoh网通过程序自动处理用户上传视频的行为，并不使其成为上传过程的参与者。“视频文件仍然是通过xx根据用户意志启动的自动过程上传的”。由此可见，只有对“改动”进行上述严格解释，才能避免法院对“信息存储空间”服务提供者施加过于严厉的责任。

原文链接：

作者为华东政法大学教授，本文刊载已获作者授权。

Popularity: unranked []