■  本刊记者  李蒙

孔祥俊最初引起我的注意，是因为北大方正“陷阱取证案”，我记住了这位终审审判长的名字。后来又知道，他是{zg}法院民三庭的副庭长，还是江平先生的高足，同时也是我国{dy}位民商法博士后，40出头的年纪，已经发表了20多部著作和几百篇论文，在知识产权法、反垄断法和WTO条约的国内适用等领域成就斐然，刚刚当选第五届全国xx杰出青年法学家之一。他的这些成就是如何取得的？他判决北大方正这一案件的理由是什么？带着几分好奇，我走进了他在{zg}法院大楼7楼的办公室。

“陷阱取证”被采信

北大方正当年的那个案子，曾引起了社会各界的广泛xx。北大方正曾经授权两个公司代理销售其激光照排机业务，销售的激光照排机使用方正RIP软件和方正文合软件。1995年，双方发生分歧，代理关系终止，但那两个公司却在继续出售RIP软件。方正集团曾向有关部门举报盗版者的违法行为，但由于缺少证据，只能无果而终。于是方正想了个办法，在2001年7月由一位员工以个人名义向那两家公司购买不含RIP的激光照排机，两家公司上门安装激光照排机后，又在方正自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正对上述过程进行了公证，然后将两家公司诉至北京市{dy}中级人民法院，请求判令两被告停止侵权、xx影响、公开赔礼道歉；赔偿经济损失300万元；承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。

北京一中院一审认为，北大方正为了获得两被告侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。{zh1}判决两被告停止侵权，公开道歉，并赔偿北大方正经济损失、调查取证费、购机款等100多万元。

两被告不服，上诉至北京市高级人民法院。北京高院认为，方正要想找到确凿证据并非只有“陷阱取证”这一种方法，这种设圈套的手段违背了公平原则，一旦被广泛使用，将对正常市场秩序造成破坏，因此法院对该取证方式不予认可。但由于被告承认盗版行为，法院最终判令两被告停止侵权，公开道歉，并赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。

北大方正不服二审判决，向二审法院提出再审申请。2003年8月20日，再审申请被驳回。北大方正仍然不服，向{zg}人民法院申请再审。2006年12月，{zg}人民法院经过提审后作出终审判决，北大方正全面胜诉，并获赔60万元。北大方正背了几年的所谓“陷阱取证”的恶名也就此洗脱。就在方正准备要求重新执行时，发现侵权的两家公司已经杳无踪迹。但方正的代理律师表示，这都不重要了，关键是我们的取证方式在法律上最终得到了正名。

这个案子有一个有趣的细节，在一审判决书出现过“陷阱取证”的字样，而在终审判决书里，这个字样并未出现。孔祥俊说，“陷阱取证”的说法容易引起误解，“陷阱”毕竟是个贬义词，出现在新闻报道中也许还可以，出现在法律文书中就不妥当了。

自2001年进入{zg}法院工作后，孔祥俊参与起草的司法解释已经有十多条了。2007年1月，他就参与起草审查了“审理不正当竞争案件”、“审理植物新品种案件”的两个司法解释。司法解释中的每一个字，可以说都有千斤重，经过这项工作的历练，孔祥俊现在起草的判决书，也是字字珠玑，异常严谨，让人挑不出毛病。

在人们心目中，法官必须铁面无私，所以戏曲里的包公要画上一张大黑脸，说话也得瓮声瓮气、斩钉截铁的。可初见孔祥俊，我没有看到一点严肃刻板的地方，他说，平常说话嘛，都跟写司法解释一样，活得可就太累了。初次见面他根本不端架子，为了给我找一篇以前关于他的报道，他在办公室里东翻西找起立蹲下，足有十分钟，让我在一旁颇为尴尬。终于找到了，笑着对我说，“书太多了，堆得又凌乱，找起来真费事。”

我说：“您不太像个威严的法官，倒像个随和的老师。”

他笑了：“是啊，我经常要去上课的。不过我是个农村孩子，最像的应该是农民。”

的确，他的外表也缺少一点学者的潇洒倜傥，反而是农民般的敦厚朴实。目光一点都不尖锐犀利，反而是含蕴深沉型的，不过在说到高兴处，偶尔也会闪烁出一丝智慧的光芒。

学者与法官

1965年，孔祥俊出生在山东定陶的一户农家，兄弟姊妹众多，所以基本无人管。其他的农村孩子都知道读书、考大学可以变成“城里人”，可以出人头地，孔祥俊却浑然不知，他的{zd0}爱好竟是割草，因为割草可以挣工分，可以得到家长的称赞，他就逃学去割草，学习成绩就可想而知。但他身上似乎有一股神奇的“冲劲”，靠中考前的临时突击，他以不错的成绩考上了高中，又是靠高三阶段的冲刺，居然以令人大跌眼镜的全县文科{dy}名的成绩，考上了华东政法学院。

学围棋的人都知道一句话，“二十岁不成国手终生无望。”就是说，学围棋学到20岁，还成不了国手，那就不是努力不努力的问题了，是智商问题。凭着临时突击就能考上大学，孔祥俊的智商的确是比较高。但一个人的智商再高，没有后天的努力也终究是不行的，幸运的是到了大学，孔祥俊就知道用功了。从偏僻农村到大上海读大学，他的眼界大开，接触到法律这门全新的学问，更对公平正义产生了无限的神往和遐想，激发了读遍天下书的豪情壮志。他把自己埋进了书堆，无论什么书，法学、文学、史学、哲学，只管拿来，“贪多务得、细大不捐”，法学素养和人文素养在不知不觉中积淀。

1986年，孔祥俊大学毕业，被分配到山东省菏泽地区中级人民法院，开始了为期三年的经济审判生涯。当时经济审判方兴未艾，新情况新问题很多，实践中的问题与书本中的知识相碰撞，激起了孔祥俊的浓厚研究兴趣。工作不久，他即在{zg}人民法院机关刊物《人民司法》上发表文章，引起了一定的轰动。由于他勤于钻研，很快成为一个公认的小专家，在疑难案件的研究上常常是领导的参谋。工作两年之后，刚满23岁法定年龄即被任命为助理审判员。

1989年，孔祥俊考取中国政法大学的硕士研究生，两年之后，又提前考取了博士研究生。硕士一年级，他就在《法学研究》上发表文章，江平教授对这篇文章的评语是“文笔与学术俱佳，为乘之作”。后来，孔祥俊投入江平教授门下读博士。江平曾评价说，孔祥俊醉心学术却不囿于书本，非常xx司法实践，他从不盲从于名家xx的学说，善于另辟蹊径，自有真知灼见。通过年复一年的学术积累，他在侵权行为法、公司法、商业法等专业领域的研究逐渐崭露头角，每年都在《法学研究》、《中国法学》等重要法学杂志发表多篇学术论文。xx法学家郑成思评价孔祥俊的《反不正当竞争法的适用与完善》一书时说：“作者阅读参考了大量外国及国际组织的{zx1}资料，结合自己在行政主管部门的执法实践中遇到的实际问题，进行了深入分析研究，所提出的不少建议是值得参考的，提出的不少问题是值得广泛讨论的。”在为该书作序时，郑成思教授还形象地将此书称为“绿色作品”，给予了充分的肯定。

1994年，孔祥俊在中国人民大学读博士后，期间曾应深圳市人大常委法制工作委员会邀请，起草《深圳股份合作公司条例》，该条例至今仍在实施。总结那段学习生活，孔祥俊很看重这个条例，让自己的理论研究很好地指导实践，正是他毕生的追求。

完成博士后研究工作后，尽管一些老师挽留他留校任教，许多人也认为他很适合从事教学和研究，但孔祥俊还是毅然决然地跨出了学校的大门。现在回想起来，孔祥俊说，“就像小时候不爱读书想去割草一样，我这个人天生不愿意把自己关在校园里，老想去做实际工作，通过实际工作来总结出理论，不想专搞理论研究。”

机缘巧合，他进入了国家工商行政管理局，从事反不正当竞争和反垄断行政执法工作。2000年来临，{zg}人民法院从社会上的高层次法律人才中招考高级法官，得知这一消息，孔祥俊立即决定报考。

孔祥俊虽是山东人，但家乡定陶靠近河南，豫剧在那里很普及，几乎是当地农民的惟一文化生活。孔祥俊从小喜爱豫剧，尤其仰慕戏剧中刚正不阿、秉公执法、骂民除害的包公形象，觉得长大了能当个包公真不错。这也是他考大学填报志愿时选择政法学校的原因。现在，儿时的梦想，还有在菏泽中级法院的三年经济审判工作的回忆，使他意识到自己最想从事的工作还是法官。

当时因为年龄和任职年限的原因，孔祥俊不xx符合报考条件，但经申请获准破格参加考试。笔试复试都顺利过关，但调动工作时却遇到很大阻力。孔祥俊矢志不移，给肖扬院长写信求助，肖扬院长亲自批示有关院领导出面协调，使他夙愿得偿。由于工作出色，2002年3月，孔祥俊在行政审判庭任审判员刚满一年就被破格提拔为副庭长，当时他才只有37岁。2004年，孔祥俊调入民三庭也就是知识产权庭任副庭长。{zg}人民法院和肖扬院长不拘一格任用人才，在法学圈引起很大反响，被誉为{zg}人民法院身体力行推行法官职业化进程的实在举措。

不当“法奴”“法匠”

{zg}人民法院工作的重点是指导、监督各级人民法院的法律适用和审判实践，法学功底深厚的孔祥俊如鱼得水，渊博的学识使他能从容应对复杂的司法实践，学者的眼光使他能理智地审视现行法律，敢于填补法律的空白和漏洞，不致成为“法奴”或“法匠”。近年来，他任中国政法大学的兼职教授，也到许多院校和司法机关授课，在讲授涉及法律理念和方法的课程时，由于受众法律素养的参差不齐，仍会时常遇到一些只希望了解具体案件的具体答案的“工匠”型听众，但也发现越来越多的法官对于理念和方法兴趣日浓，对他讲授的理念和方法有发自内心的共鸣和感叹，甚至认为理念和方法对于解决实际问题有醍醐灌顶的作用。他觉得，这正是我国法官职业化层次迅速提高的显著标志。

就司法审判中的法律应用而言，法律条文是有限的，司法所要解决的问题却是层出不穷和变化不尽的，法律应用决不是对号入座的简单工序，而是精密复杂的独特艺术。在裁判案件时，既需要注意办案的程序性、规则性和技术性，又需要克服单纯的业务观点，必须讲大局和讲政治；既需要准确严格地适用法律条文，又要把法律适用的效果内化于条文的理解之中，实现法律效果与社会效果的统一；既需要遵循法律思维、法律逻辑和法律方法，又需要实事求是和从实际出发，克服本本主义和机械办案；既需要不折不扣地遵循立法原意，又需要与时俱进，妥善地应对新情况和解决新问题。裁判的高度复杂性，决定了法官适用的法律必然是“活的法律”或者行动中的法律，法律适用是一种必须高度负责任的智识性活动。

“活”的法律！一个“活”字，恰恰点到了法律适用性的精髓。

孔祥俊说，裁判其实有很多条路可走，不仅仅是一种常规模式，在特殊的情况下法官可以理直气壮地运用三种非常规模式裁判。常规的法律适用模式就是以法律为大前提、以案件事实为小前提，在此基础上得出裁判结论的演绎推理模式。这个模式当然非常重要，但如果只懂得这一种模式，只会死抠法律条文，那就是“法奴”、“法匠”，就不能成为一名好法官。

在特殊的情况下，常态的适用会导致严重的社会问题，或者严重脱离实际，或者出现极不公平的结果，此时，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律路径。从司法实践看，非常规方法分为颠倒论法、历史方法以及忽略法。

“颠倒论法”，就是在有些特殊的情况下，应该先入为主地首先确定答案，然后寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明。颠倒论法的适用需要有重大的利益考量，如有公共政策、社会公共利益等方面的重大利益。反之，如果随意适用这种方法，则会破坏法律适用的常态，使法律成为法官手中的玩物，这是务必予以防止的。

举例说，对14岁以上、16岁以下未成年人严重违法犯罪进行收容教养的问题，刑法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法都作了规定，这些法律规定还不尽相同，在具体的司法实践中应该如何依据？此时就可以“倒果为因”，反弹琵琶，看收容教养的具体结果是什么，从法律效力强弱、制定的时间先后、制定机关和调整事项等方面，从社会公共政策的角度来具体执行。

“历史方法”，是指有一种情况，如果脱离开历史就不能很好地解决问题和处理好案件，这时可以不受逻辑的简单约束，而必须加入历史的考量。

比如“张小泉”剪刀的xxxx与字号的权利冲突一案，杭州张小泉剪刀已经有几百年的历史，而上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司是在50年代注册的商标，早于杭州的商标注册时间，因为特殊的历史沿革，形成了后来的使用现状。所以在适当规范使用的基础上维护现状，对于双方当事人是公平合理的。金华火腿案、乌苏里船歌案等案件都是在特定历史条件下形成的，处理这些争议涉及复杂的或特殊的历史背景，需要权衡历史和现实，进行公平合理的裁量，仅仅死抠条文或拘泥于法律适用的常规逻辑是行不通的。

“忽略法”，就是忽略细节而直击要害的法律适用方法。这种方法所适用的案件，通常都是缺乏常规事实或法律特征所要求的所有细节，但不将其纳入常规情形又不合适，为此忽略其缺乏的细节，直击问题的要害，以大智慧的方式解决问题。

具体到北大方正这个案子，孔祥俊说，他就用了“颠倒论法”和“忽略法”。二审法院在否定北大方正取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。其实这个案子就适合“倒果为因”，既然应该采信公证证明作为认定案件事实的依据，就说明原告的取证方式有其合理性，而不要纠缠于细节。计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。反之，否定这种取证方式，将使今后知识产权案件的取证变得更加困难，法律所要维护的绝不是这样的后果。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。因此，应当忽略细节，直击要害，这样才能适应当前维护知识产权的迫切社会需要。

许多棘手的重大司法问题需要大智慧解决，许多司法难题和僵局需要大智慧xx。孔祥俊说，大智慧可以帮助法官走出个案的困扰，获得更为恰当的处理方案，运用大智慧，可以提升法律适用的境界，帮助决断踌躇难决的问题。

作为学者的孔祥俊，正在法学研究中找寻着这样的“大智慧”；作为法官的孔祥俊，又在司法实践中运用着这样的“大智慧”。做一个提炼大智慧、运用大智慧、传播大智慧的司法工作者，正是孔祥俊的理想。

孔祥俊很喜欢读美国法官波斯纳先生的著作，在自己产出的文字中也经常引用他的精彩语言。台湾大学经济学教授熊秉元在评价波斯纳时曾说过一段话：“一位法官，可以追求成为xx法学风骚的司法长城，成为在{jd0}学术领域里耕耘不辍的园丁，成为整个社会得以分享其智慧结晶的鸿儒，成为指路明灯。”孔祥俊说，“这种目标和境界对我来说遥不可及，我无意奢求，但为这种境界所鼓舞，虽不能至，然心向往之。”