诉讼方案选择失误一例 作为仲裁申请人或诉讼原告，往往在提起仲裁和诉讼前，有多种诉讼方案可以选择。所以，人们在申请仲裁和提起诉讼前，应当就事实和法律进行研讨，选择最有利、最快捷的，而且能够实现诉求利益{zd0}化的诉讼方案。作为执业律师，也应当在职业道德规范内，为当事人寻求{zj0}诉讼方案以供当事人选择。诉讼方案选择对否，有时还影响后续诉讼能否顺利进行，甚至使后续诉讼方案没有选择的余地，只能按不佳的方案进行。 近日，遇到一个典型的劳动争议仲裁请求方案错误的案例，此案为劳动者连续工作20小时后突发心脏病，经抢救虽然保住性命，但是因做了心脏搭桥手术劳动能力降低，用人单位于八个月内两次书面通知非法解除劳动合同。申请人可选因用人单位{dy}次非法解除劳动合同或因用人单位第二次非法解除劳动合同的理由提出劳动争议仲裁申请。两种选择因解除劳动合同的时间不同，所以请求的工资数额就不同。本案申请人的仲裁请求方案，不但没有选择利益{zd0}化的方案，还遗漏请求项，仲裁结果相当差。 案情简要： 2009年1月31日，王某自凌晨4时至晚23时连续工作20小时多，2009年2月1日凌晨3时突发心脏病，送医院急诊抢救。随后仅数日，用人单位就违法解除与王某的劳动合同，既没有给王某医疗期治病，也没有提前一个月通知，而是在2009年2月19日发出通知，通知王某于2009年2月4日解除与王某的劳动合同。后来用人单位在王某{dy}次申请劳动争议仲裁时，否认自己违法解除劳动合同，因王某没有提交解除劳动合同通知书原件，王某{dy}次仲裁请求被驳回。王某找到解除劳动合同通知书原件再次申请劳动争议仲裁后，仲裁开庭审理前，时为王某发病八个月后，用人单位再次违法解除与王某的劳动合同，既没有重新安排王某的工作岗位，也没有提前一个月通知，而是在2009年11月5日发出通知，通知王某于2009年10月10日解除与王某的劳动合同。 根据案情和法律法规，王某应当以用人单位于2009年11月5日违法通知解除劳动合同为由，变更劳动争议仲裁请求，要求用人单位补发2009年2月至11月的工资、相当于六个月本单位人均工资的医疗补助费，本单位工龄补偿款，以及未按规定支付工资和补偿款而加付的额外补偿款。王某选择利益小的方案，仍以用人单位于2009年2月份违法解除劳动合同为由要求补偿工资，不但不能要求2月至11月的工资，只能要一年本单位工龄补偿，还遗漏了许多应当要求的补偿款项。以至，仲裁委员会只裁决用人单位支付王某二千余元，效果相当差。由于前期方案的错误选择的局限，王某不服仲裁裁决而向法院提起诉讼时，只能仍以用人单位于2009年2月违法解除劳动合同为由进行，明显少请求了数月工资，还少请求一年的本单位工龄补偿款，并且加大了诉讼的难度。因为在一般情况下，法院只审理劳动争议仲裁时提出过的请求，如果在法院诉讼时，当事人的诉求与仲裁请求的思路相差太大，就可能得不到法院的支持。在现有条件下，为了争取王某能够得到{zd0}的利益，反复思考后，在仍以用人单位于2009年2月违法解除劳动合同的理由下，为王某代写了起诉状，诉求用人单位支付工资、补偿款和额外补偿款76388.11元。此诉求数额，比王某在仲裁时请求的数额多了四万多元。 现将王某劳动争议仲裁裁决书和本人为王某代写的诉状附后，供大家比较差别。
附一：本案劳动争议仲裁书 北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会裁决书京朝劳仲字[2009]第13969号 申请人：王某 被申请人：中国职工国际旅行社总社，住所：北京市朝阳区建国门外日坛路l号。 法定代表人：芮宗金，男，总经理。 申请人王某(以下简称王某)于2009年10月19日申请被申请人中国职工国际旅行社总社(以下简称职工国际旅行社总社)支付赔偿金等劳动争议一案，本委受理后，依法由仲裁员沙莉独任审理。本案经公开开庭审理，王某的委托代理人，职工国际旅行社总社的委托代理人均到庭参加了仲裁活动。本案现已审理终结。 王某申请称：2008年3月18日，王某与职工国际旅行社总社签订了《劳动合同书》(以下简称“劳动合同”)，劳动合同第三条约定：本合同自2008年3月18日生效，至2013年3月17日终止。第四条约定，王某担任职工国际旅行社总社旅游大客车司机工作。第九条规定，职工国际旅行社总社于每月4日前以货币形式支付王某工资，月工资为730元或按北京市{zd1}工资的有关规定执行。第十二条规定，王某患病或者非因公负伤的医疗待遇按北京市有关规定执行，职工国际旅行社总社按{zd1}工资的80%标准支付乙方病假工资。同日，职工国际旅行社总社与王某签订了《旅游客运出租车驾驶员运营任务承包合同书》 (以下简称“承包合同书”)，承包职工国际旅行社总社“北方”牌旅游客车一台。2009年2月l日，王某执行职工国际旅行社总社承接的“全国少年英语二外考试”活动的运营任务，三次到机场接机，运到活动地点，并接送乘客到住宿的酒店。执行完毕运营任务时，己到深夜11点钟。王某感到胸口憋闷，于凌晨3点到天坛医院看急诊。确诊为急性心肌梗，当即住院，并于2月3日转到安贞医院继续xx，并于2月27日进行了心脏搭桥手术。王某于2月1日当天将自己住院这一情况通知了职工国际旅行社总社。2009年2月19日，职工国际旅行社总社向王某发出了《终止、解除合同证明书》，载明：职工国际旅行社总社与王某签订的劳动合同，于2009年2月4日终止(解除)。王某认为：自2008年3月18日劳动合同签订后，到2009年2月19日职工国际旅行社总社违法解除劳动合同，职工国际旅行社总社从未按照劳动合同的约定，给王某以货币形式发放工资，因此，职工国际旅行社总社应向王某补发工资9320元及其截止到职工国际旅行社总社实际支付给王某之日的利息；2、在王某患病和医疗期内，职工国际旅行社总社违法解徐劳动合同，应双倍赔偿王某通过承包职工国际旅行社总社车辆获得的劳动报酬平均每月35902元，已超过北京市2008年月社会平均丁资的3倍，因此，王某按照北京市社会平均工资的3倍要求职工国际旅行社总社双倍赔偿，金额22357．5元；以上两项合计31677．5元。综上，我要求：1、补发2008年3月18日至2009年2月19日期间工资9320元(730*4+800*8)及其截止到支付之日的利息；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金22357．5元(2008年月社会平均工资3726．25元*3*2)。 职工国际旅行社总社辩称：{dy}项不同意支付，工资已经支付。第二项我公司没有违反劳动合同法，不存在支付赔偿金问题，不同意支付。 经查：王某于2008年3月18日入职职工国际旅行社总社，双方于2008年3月18日签订了《劳动合同书》和《旅游客运出租车驾驶员运营任务承包合同书》。此两份合同期限为2008年3月18日起至2013年3月17日止。《劳动合同书》第九条约定：甲方每月4日前以货币形式支付乙方工资，月工资为730元或按北京市{zd1}工资的有关规定执行。《旅游客运出租车驾驶员运营任务承包合同书》第四条约定：……3、承包金为14730元/月……。 王某主张职工国际旅行社总社未发放其2008年3月18日至2009年2月19日期间工资。职工国际旅行社总社主张双方约定每月上交14730元管理费，王某实际每月上交14000元，其中少交的730元抵扣工资，并表示2008年4月至2009年1月工资以抵扣管理费的形式发放了，通知王某领取2009年2月份病假工资640元，但其未来领取。王某认可承包协议约定每月上交14730元，实际每月上交14000元，但认为职工国际旅行社总社的抵扣形式是不符合法律规定的，应以货币形式支付。 王某主张2009年2月1日其在工作中发病，一直在医院xx，2月19日突然接到职工国际旅行社总杜发出的与其解除劳动合同的通知，认为职工国际旅行社总社是违法解除劳动合同，就上述主张向本委提交了《终止、解除劳动合同证明书》和《医疗证明》。该《终止、解除劳动合同证明书》落款日期为2009年2月19日，内容显示为“职工国际旅行社总社与王某签订的劳动合同，依据劳动法有关规定，于2009年2月4日终止(解除)”。《医疗证明》载明：王某的入院时间是2009年2月3日，出院日期为2009年3月6日，出院诊断为急性心梗不稳定心绞痛2型糖尿病。职工国际旅行社总社对该《终止、解除劳动合同证明书》和《医疗证明》的真实性认可。职工国际旅行社总社表示该社于2009年2月19日做出解除决定之后，通过车队得知王某生病，电话通知撤销并领取病假工资，并于6月2日和10月向王某两次送达撤销2月19日的解除通知及领取病假工资的通知，就其主张向本委提供了撤销《终止、解除劳动合同证明书》的通知及快递单。王某表示没有收到这份邮件，且无法证明快递内的东西是撤销《终止、解除劳动合同证明书》的通知。快递单未显示快递内容为“撤销《终止、解除劳动合同证明书》的通知”。 双方在离职前月平均工资上存在分歧：职工国际旅行社总社主张王某的月平均工资为800元，王某则主张其月平均工资为3726．25元。王某表示王某配偶没有收入，王某家中的收入多是王某本人挣的，为证明其月平均工资的主张，王某向本委提供了王某配偶的xxx打卡明细、《结婚证》复印件和《北京市医疗保险特殊病种申报审批表》复印件。职工国际旅行社总社认为王某配偶的xxx打卡明细与本案无关；对《结婚证》复印件和《北京市医疗保险特殊病种申报审批表》复印件的真实性认可，对关联性不认可。 上述事实有双方的陈述、庭审笔录、当事人向本委提供的书证等在案证实。 本委认为：职工国际旅行社总社主张2008年4月至2009年1月工资以抵扣管理费的形式发放了，王某认可承包协议约定每月上交14730元，实际每月上交14000元，故本委对王某要求职工国际旅行社总社再行按照北京市{zd1}工资标准支付工资的请求不予支持。但2008年7月开始北京市{zd1}工资调整为800元，职工国际旅行社总社应补足王某2008年7月至2009年1月工资差额490元[计算方法：(800元一730元)X7个月]，支付王某2009年2月工资。因职工国际旅行社总社所主张的640元高于法律规定的数额，本委不持异议。王某关于利息的请求，不属于本委审理范围，本委不予支持。 职王国际旅行社总社于2009年2月19日做出内容为“职工国际旅行社总社与王某签订的劳动合同，依据劳动法有关规定，于2009年2月4日终止(解除)”的《终止、解除劳动合同证明书》，而王某此时正处于医疗期间，职工国际旅行社总社虽主张其在做出解除决定后以电话、快递等形式向王某发出了撤销《终止、解除劳动合同证明书》的通知但未提供有力证据证明，王某也不认可收到了上述撤销决定，故本委对王某关于职工国际旅行社总社违法解除劳动合同的主张予以认可。因王某要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，本委予以支持。因王某提交的王某配偶的xxx打卡明细、《结婚证》复印件和《北京市医疗保险特殊病种申报审批表》复印件均不足以证明其离职前月平均工资3726．25元的主张，故本委对职工国际旅行社总社所述王某离职前月平均工资800元的主张予以确认。 本案经我委主持调解，双方未达成协议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，现裁决如下： 一、职工国际旅行社总社自本裁决书生效之日起五日内，支付王某工资差额1130元(490元+640元)。 二、职工国际旅行社总社自本裁决书生效之日起五日内，支付王某赔偿金1600元(800元X2倍)。 以上金额合计2730元。 如不服本裁决，可于本裁决书送达之日起十五日内，向有管辖权的人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决书即发生法律效力。 2010年4月29日
附二：秦家君律师为王某代写的诉状 民事起诉状原告：王某， 被告：中国职工国际旅行社总社，住北京市朝阳区建国门外日坛路l号。 法定代表人：芮宗金，总经理。 案由：劳动争议。 诉讼请求： 1，被告中国职工国际旅行社总社给付原告王某工资26083.75元，补偿款32604.68元，额外经济补偿款17699.68元，共计76388.11元； 2，本案诉讼费由被告负担。 事实和理由： 2008年3月18日，原告王某（乙方）与被告中国职工国际旅行社总社（甲方，以下简称职工旅行社）签订劳动合同，劳动合同第三条约定：本合同自2008年3月18日生效，至2013年3月17日终止；第四条约定，王某担任职工旅行社旅游大客车司机工作；第九条规定，职工旅行社于每月4日前以货币形式支付王某工资，月工资为730元或按北京市{zd1}工资的有关规定执行。同日，职工旅行社（甲方）与王某（乙方）签订了《旅游客运出租车驾驶员运营任务承包合同书》（以下简称承包合同），约定：王某承包职工旅行社“北方”牌BFC6120-2DBA旅游客车一台，月承包金14730元；承包期限五年，自2008年3月l8日起至2013年3月17日止；王某向职工旅行社缴纳车辆价值保证金70000元，职工旅行社在合同终止或合同解除后30日内退还车辆价值保证金；王某支付行车燃油费、车辆保养费剩余部分、车辆维修费、轮胎磨损及更新费、车辆年检及等级鉴定费；职工旅行社负责王某个人社会保险中企业应交纳的部分，王某负责社会保险中个人应交纳的部分；双方中一方违约，违约方应向另一方支付违约金30000元。随后，王某履行了劳动合同和承包合同义务。 2009年1月3l日，王某执行职工旅行社承接的“全国少年英语二外考试”活动的客运任务，自凌晨4时出发，三次到机场接机，将下机人员运到活动地点，又接送乘客到住宿的酒店，并随团住在酒店待命，至执行完当日运营任务时，己到深夜23时多。因连续工作20多小时，劳累过度，王某感到胸口憋闷，于次日凌晨3点到天坛医院看急诊，确诊为急性心肌梗，当即住院。后于2月3日转到安贞医院继续xx，并于2月27日进行了心脏搭桥手术。王某于2月1日当日通知了职工旅行社其突发急病住院。 2009年2月5日，职工旅行社通知王某办理辞职，遭王某拒绝。2009年2月10日19时许，职工旅行社派人到王某家门口开走了王某承包的车辆。2009年2月19日，职工旅行社向王某发出了《终止、解除合同证明书》，载明：职工旅行社与王某签订的劳动合同，于2009年2月4日终止（解除）。 2009年3月5日，职工旅行社以如不按其要求做就不办理王某的医疗费报销相威胁，要求王某的配偶在没有王某授权和委托的情况下，代王某书写了辞职申请书，申请与职工旅行社解除劳动关系，申请由职工旅行社代缴养老、医疗等各项社会保险，所有费用自理。同日，职工旅行社要求王某的配偶代王某交纳2008年12月份的养老保险金112.97元，2009年1月和2月的医疗保险金85.72元和养老保险金217.96元（小计416.65）；2009年3月至12月的各项社会保险预交款10000元，2008年3月14日至2009年1月30日车辆磨损款8000元，共计18416.65元。 王某出院后，于2009年4月28日向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求职工旅行社支付违法解除劳动合同的补偿金，返还王某配偶代交的社会保险款和车辆磨损款等。该仲裁委员会于2009年9月24日做出“京朝劳仲字[2009]第08823号”裁决书，认为王某没有提供有效的职工旅行社违法解除劳动合同的证据，不支持王某的要求职工旅行社支付违法解除劳动合同的补偿金的请求，并以其他请求不属于仲裁审理范围为由，不支持王某的其他请求，裁决驳回王某的全部请求。该裁决书送达后，双方均没有起诉。此后，双方虽仍存在劳动关系，但职工旅行社没有支付王某工资。 2009年10月19日，王某再次向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求职工旅行社支付工资和赔偿金等。 审理期间，职工旅行社于2009年11月5日向王某发出挂号信，通知王某：职工旅行社与王某的劳动合同于2009年10月10日解除。随后王某得知，职工旅行社已经将王某的档案和社会保险关系转出职工旅行社。 2010年4月29日，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会做出“京朝劳仲字[2009]第13969号”裁决书，确认双方劳动合同于2009年2月4日违法解除，但只裁决职工旅行社给付王某工资差额1130元，赔偿金1600元，共计2730元。王某认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，显失公正，不服该裁决。 至今，职工旅行社没有支付王某自2009年2月（含）后的工资，也没有支付任何补偿款。 原告王某认为，王某在工作时间和地点因劳累过度突然发病，应当比照工伤保险的规定，享受全额工资待遇。职工旅行社违反了职工患病应当给予医疗期xx，期满后不能胜任原岗位和另行安置的岗位，用人单位可经提前一个月书面通知，解除劳动合同的规定，未经事先通知解除劳动合同，显属违反法律强制性规定。职工旅行社与王某解除劳动合同后，不按照相关规定，不赔偿王某相当于六个月工资的医疗期工资，不给与王某相当于本单位六个月人均工资的医疗费补偿款，不给与王某本单位工龄补偿款，均属严重违反相关法规。王某的工资应当包括：底薪800元，运营收入减14730元的余额，或因底薪低于本单位平均工资，按相关规定应按本单位月平均工资计算，因此可按上一年度北京市职工月平均工资3726.25元计算。 依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规，北京市劳动和社会保障局《关于我市出租汽车行业有关{zd1}工资问题的通知》（京劳社资发［2003］171号）的规定，王某认为职工旅行社应当给付王某的工资、经济补偿金和额外经济补偿金有： 1，相当于本单位六个月人均工资的医疗期的工资（计算公式3726.25元×6个月）22357.5元，另加百分之二十五的经济补偿金5589.37元，合计27946.87元； 2，相当于本单位六个月人均工资的医疗费补偿款（计算公式3726.25元×6个月）22357.5元，另加百分之五十的额外经济补偿金13973.43元，合计36330.93元； 3，相当于本单位二个月人均工资的工龄补偿款（计算公式3726.25元×2个月）7452.5元； 4，2009年2月份工资3726.25元，另加百分之二十五的经济补偿金931.56元，合计4657.81元。 以上四项工资合计26083.75元，补偿款合计32604.68元，额外经济补偿款合计17699.68元，共计76388.11元。 综上所述，原告王某认为，职工旅行社违法解除与王某的劳动合同，拒不支付工资和经济补偿款，严重侵害了劳动者的权益，应当全额支付并支付额外经济补偿款。为维护劳动者的自身权益，王某诉至贵人民法院，请求贵院依法公正判决。 此致 北京市朝阳区人民法院 具状人： 2010年5月 日 |
