民间xx中出借人为了保障自己债权的实现,会在借款合同中订立抵押条款,或者另行订立抵押合同,但因为对我国担保法律的不了解往往不重视不动产抵押的登记,给将来维护自己的合法权益留下隐患。
我国关于财产抵押的法律有《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)、《{zg}人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称《担保法解释》)、《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)。2007年10月1日起施行的《物权法》中有关财产抵押的规定xx包含了《担保法》中财产抵押的的内容,并且有些规定与《担保法》不同,依据《物权法》{dy}百七十八条的规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”所以,有关财产抵押的规定,应以《物权法》为准。
依据物权法的规定,我国对财产抵押行为采取的是以下两种制度:一是抵押未经登记抵押权不设立,既是“登记要件主义”,法律依据是《物权法》{dy}百八十七条,“以本法{dy}百八十条{dy}款{dy}项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”其适用范围是“以建筑物和其他土地附着物抵押的;以建设用地使用权抵押的;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的;以正在建造的建筑物抵押的”,既不动产的抵押。二是抵押未经登记不得对抗善意第三人,既抵押对抗主义。法律依据是《物权法》{dy}百八十八条,“以本法{dy}百八十条{dy}款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”其适用范围是“以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的;以正在建造的船舶、航空器抵押的;以交通运输工具抵押的;”既动产的抵押。
《物权法》对不动产抵押采取的是“抵押未经登记抵押权不设立”,抵押权不设又该如何解释?《物权法》第九条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。依此规定来看,不设立就是不发生效力。而依据《物权法》第十五条的规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”来看,即使不动产抵押合同没有依法登记合同效力不受影响,这就使签订了不动产抵押合同但没有登记的当事人处在一个两难的境地(抵押合同有效但抵押担保无法实现)。
在这种情况下,抵押权人可以通过以下两个途径来予以补救:首先,找抵押人协商补办不动产抵押登记手续,使抵押权生效;其次,如果抵押人拒绝配合,抵押权人可以依据抵押合同直接向法院起诉,要求抵押人履行抵押合同,配合办理抵押登记手续,因为对于抵押合同,抵押人的义务就是办理抵押登记,如果抵押人仍不履行,法院可以依法强制执行。