王楼,什么是公共利益---――浅论公共利益界定

湖北文赤壁律师事务所

本文完成于2008年01月 

公共利益问题其实是个基本问题。在和谐社会的愿景下，更应引起足够的重视。《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”；第四十二条{dy}款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”；{dy}百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。物权法的以上三个条款涉及了公共利益问题。也就是说，公民个人的重大所有权可能因公共利益的需要而丧失。为此，社会对公共利益的界定呼声很高，遗憾的是物权法对公共利益未予界定。随着物权法的实施和社会、经济的发展，特别是和谐社会的不断推进，公共利益的界定是不可回避的问题。一、 探讨公共利益的相关几个问题 1、公共利益与经营性、商业性利益的界定问题。这里首先要指出的是，这两个“利益”，字面相同，涵义不同。公共之利益，是指公民公众的需要。而经营性、商业性之利益，是指投资经营者所追求的好处，主要是追求利润。其次要指出的是，经营性、商业性项目往往也承载者公共利益，但是，经营性、商业性项目并不是所有的投资主体都可以随意立项建设的，而是需要在国民经济计划和城乡规划范围内规范的，因此，这首先属于政府治权范围的事情，其次才是投资人的经营性、商业性项目。如此认识下，作为治权主体的政府，对经营性、商业性项目审查批准，当然有个是否是为了公共利益的需要的秉持问题。因而，公共利益的适用属于政府的治权范畴。也就是说，秉持公共利益的主体是政府，秉持的目的是为了公共利益的需要，而不是去追求以利润为中心的好处。反之，在治权的规范下，经营性、商业性项目的经营主体的投资目的，是为了获取经营性、商业性利益，主要是追求利润，这种项目不过是获益的手段而已。显然，秉持公共利益的政府与经营性、商业性利益的主体，二者的目的是根本不同的。是以为，这里的角色地位本来应该是泾渭分明的，只是二者秉持的目的不同。现在的问题是，不能允许经营性、商业性利益的主体，打者公共利益的旗号去搞经营性、商业性项目，以谋取经营性、商业性利益；更不允许这种利益主体与政府进行勾结，以公共利益为名，去行谋取经营性、商业性利益之实。以上简析可知，经营性、商业性项目不仅可以承载经营性、商业性利益，也可以承载公共利益。而且，这两种利益的界定其实已经不言而喻了，这并不是从两种利益的概念或含义去界定的，而是从秉持这两种利益的主体视角来界定的。在这个意义上讲，这两种利益的界定已经完成了。这里最根本的是，政府角色的明确界定。秉持公共利益的应当是政府，但不该苛求经营性、商业性利益主体去秉持公共利益，反而，秉持经营性、商业性利益才是其本分。所以，角色的明确界定，在这两种利益的区别上才是关键的。现在的问题是，不论是公共利益的需要，还是经营性、商业性利益的需要，均有可能以消灭某些个人的所有权为代价。这里的关键，是不能以公共利益为名去行谋取经营性、商业性利益之实。所以，质疑和认定导致某种所有权被征收征用的理由是否是为了公共利益的需要，是一个必然的思辨。这里有两个层次，一是公共利益是什么？二是真是为了公共利益的需要吗？显然，这就需要首先解决公共利益的界定问题，然后才是判断是不是为了公共利益的需要。所以，那种以公共利益与经营性、商业性利益难于界定清楚的说法，不能成为不宜界定公共利益的借口；似乎只有先界定清楚公共利益与经营性、商业性利益的区别，才能界定清楚公共利益。显然，这个逻辑是不成立的。 2、政府界定公共利益的态度。我们注意到，在物权法的立法过程中，政府对界定公共利益的态度是暧昧的。无疑，这是影响公共利益明确界定的重要因素。我们发现，政府乐于秉持公共利益作为神圣的理由，但却惰于明确界定公共利益。国内国外的政府莫不如此，或许是政府的通病。为什么呢？公共利益是政府剥夺公民财产的理由，但是，也是限制政府某些作为的桎梏。正所谓双刃剑的功能。这可能就是界定公共利益，政府的能动性较差的原因。因此，各国对政府秉持公共利益的理论研究也显得十分欠缺。但是，理性还要求我们进一步去发现。果如此，政府还能回避公共利益的明确界定吗？回答肯定是否定的。这也是公共利益涉及物权取得或丧失的内在逻辑要求。因此，界定公共利益，政府应该有一个明朗的态度，并向社会充分地表明。这是必要的语境之一。 3、不当的征收和拆迁现实。就城市的土地使用而言，按法理，政府应该先将土地征收，或者收回原有的土地使用权，再依法划拨或者出让给符合条件的使用者。然而，现实往往是政府作出征收或者拆迁决定后，就让实际要使用土地的主体去和被征收人、被拆迁人谈判拆迁和补偿问题了，而被征收人、被拆迁人往往不是面对作出决定的政府部门，而是不得已去和诸如开发商之类的土地使用主体诉求自己的权益。像“重庆xx钉子户”既是。其实，我国长期以来，一直在实际采取这种不当的征收和拆迁方式。可以说，各地政府已经“习惯”了。无疑，上述状况对界定公共利益而言，是一种惰力。但是，物权法的制定实施，毕竟顺应了法理要求，必将在根本上冲击现行征收、拆迁中的不当做法，必将限制公权力不必要介入。这时最根本的，还是政府角色的明确界定问题。政府正确秉持公共利益的适用和重新设计征收、拆迁机制，才能使自己的角色归位。如此，在征收、拆迁机制中，不可避免地遇到公共利益的界定和解释问题；实际征收、拆迁机制中，征收、拆迁的依据和理由也应属于政府应当公开的“信息”。与其被动，不如主动。因此，不受不当现实的羁绊，理性界定公共利益，是真正为了公共利益需要的前提条件。 4、中国国情和社会转型期下的语境。这里有三个国情有必要强调，即：一是我国有史以来，一直没有建立过公众私人财产权的制度，尤其是没有以法律的形式建立。我国物权法的制定实施，标志着我国社会主义的公众私人财产权制度的真正建立。因此，保障公众私人财产权的意识及其相关法律法规，在不断成熟和完善的进程中。二是我国宪法明确了“公共利益”的主张，在涉及财产权的国家征收征用上是以“公共利益”的需要为理由的，进而决定了我国物权法也是以此为理由的。如此，社会公众要求对公共利益进行界定，是一种客观要求。三是我国依法行政的法制进程在不断的完善，国家在行使征收征用权时，绕不开公共利益的解释和认定。而{dy}种和第三种国情，显然是伴随着社会主义计划经济的社会向社会主义市场经济的社会转变过程的产物，也是必然的结局。我国在转型期的现在，保护私人财产权，就法律规定而言，对国家的征收征用采取了相对更加严格的标准。遗憾的是，现实执法不尽如人意。我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第四十二条作了相应具体实施上的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。（第二款）征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。（第三款）征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件 。（第四款）任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”以上可见，征收征用的标准包括三个方面，一是公共利益的需要标准，二是法定权限和程序标准，三是补偿标准。显然，公共利益需要是前提性标准，否则，不存在适用后两个标准；而作为前提的前提，是公共利益的界定。这是逻辑的要求。既然我国的物权制度建立了，既然我国依法行政的法制进程在不断完善，既然我国宪法和物权制度中都主张有公共利益，那么，公众诉求公共利益的界定，就不应以任何借口去怠慢和推脱，关键是政府应当主动去探究，并充分征询公众的意见。值得注意的是，在这个探究和征询的过程中，社会公众无疑对公共利益将有一个充分认识，以利于不必要的盲目诉求。同理，政府也会在这个过程中，对公共利益作进一步的认识，有利于不必要的盲目使用公共利益的需要。是以为，这才是中国语境下对公共利益应有的态度。二、公共利益应该如何界定 1、先从逻辑分类上进行认识。公共利益是一个外延宽泛的普遍概念，应该区别于国家利益、地方利益、集体利益、公共福利等一些同样是外延宽泛的普遍概念。尽管这些个概念同样是尚未界定清楚的概念，但不能用它们去表述公共利益。当然，应该认为这些概念与公共利益是一种交叉关系。如此，就应要求公共利益的外延对象是多方面的或者是多层面的，其中，是否应包括这些概念中富有共性的要素和含义是值得思考的。另外，公共利益也是一个外延宽泛的抽象概念，其所呈现的事物属性或者关系，也应与上述所应区别的那些概念中的共性要素相匹配，即可能要体现国家性、地方性、集体性、福利性，如此，才可能充分地体现公共利益的公共性。 2、再从内涵关系上进行认识。既然，公共利益应该是一个外延宽泛的普遍和抽象的概念，那么，它的宽泛性应该是多方面的和多层面的。因此，公共利益不仅是应然的，更应该是实然的。这就要求在界定时，应考虑国家层面的、地方层面的、集体层面的、公共福利层面的等多方面多层面的公共需要。公共利益应该能够从本质上体现这些层面上的性质和关系。一个国家范围内的公共利益，应该符合国家的宪法精神，如此，国家的统治性、治权性也将寓于其中。在国家宪法精神下，多层面的利益不应冲突，应有较好的协调一致性，正所谓是和谐社会的公共利益，而不是遂心解释的公共利益。如果认为公共利益具有多层面性，就必然要求权衡公共利益不应采取一种划一的标准。公共相对私己。但是，公共利益的多层面性统一体现在公共上，而私己利益不具有多层面的统一性和普遍性，是相对单一性的。这就意味着私己面对着多层面的公共，并享受这种多层面的公共需要。公共往往相对一个地域而言，而且，是以一个行政性单元为判断的，比如：一个村政单元、一个乡政单元、一个县政单元、一个市政单元、一个省政单元、一个国家。在国家单元下，私己是公民或法人性主体，在地方单元下，私己是辖地居民或辖地法人性主体。所以，公共利益的标准，将因行政单元当中的具体情况的不同而不同，具有相对性。但是，下级行政单元在秉持公共利益时，应该照应和服从上级行政单元的秉持精神和要求。 3、从逻辑定义和划分上去认识。一般认为，利益即好处。但是，公共利益中的“利益”二字是指需要，公共利益是指私己总体或者说是指公民总体最基本的共同需要。这就是公共利益的定义。就划分确定公共利益的概念而言，公共利益是指公民总体在公共秩序、公共安全、公共环境、公共卫生、公共设施、公共建筑、公共通讯、公共能源、公共交通、公共水利、公共救灾、公共防疫、公共医疗、公共社保（社会保障）、公共教育、公共科技、公共文化、公共体育、公共艺术、公共遗产（文化遗产）等等多方面多层面的共同需要。显然，这些公共文明的需要，不仅有国家层面的，也有地方层面的和集体层面的，但都属于私己（公民）总体的最基本的共同需要。如此，公共利益具有总体性。另外，就功利主义而言，公共利益不应是狭隘的功利主义下的个人利益的集合，而应是以公民总体的现实利益与未来利益的统一为出发点进行考量下的公共利益。 4、还有必要从客观存在和中国正处在社会转型期的视角去认识。公共利益是客观存在的。这种存在不需要证明，大概不会有人否定这种存在。至少，统治者和社会公众对公共利益是内心认同的，这显然是存在决定的。我国宪法秉持公共利益的精神。我国的法律，比如信托法第五十七条，认定救济贫困；发展教育、科技、文化、艺术事业；促进人民健康；发展社会公共事业等具有公共利益性。还比如测绘法第三十一条认为，防灾、减灾、国防建设等是公共利益的需要。这说明，我国的法律已经在对公共利益运用了划分的方法进行确定，这是可喜的进步。现在，物权法的颁布实施，由于公共利益将关联物权的取得和丧失，公共利益的界定不可避免地被凸现出来，这是必然的，是进步的动力。另外，中国正处于社会转型期，此情下的公共利益秉持，可能具有前瞻性，也可能具有盲目性，抑或允许市场化运作公共需要的公共项目，这均可具有探讨性。因此，在公共利益方面的执政和行政，也应有一定的把握空间。那么，如何把握呢？是以为，应该以国民经济计划和城乡规划为框架，除了国务院和省政府可以依法定权限和程序突破框架外，公共利益的秉持不得突破计划和规划的框架。如必要，可以制定中华人民共和国公共利益法。 5、公共利益的界定。这里，一是定义方法，一是划分方法。如下：公共利益是指域内公民总体最基本的共同需要。这种共同需要应符合宪法精神，属于公民总体的公共秩序、公共安全等公共文明建设各方面的基本的共同需要；这种共同需要的秉持应当具有国家、地方、集体的相对独立性和总体协调性。划分式界定：公共利益是指国务院、省级人民政府批准的公共秩序、公共安全方面的政府项目、军事项目；xxxx扶持的能源、交通、水利等项目；地方基础设施和公益事业项目；战争、救灾等紧急社会状态；法律、行政法规规定的其他公共项目所内在的公民总体最基本的需要。