辉瑞之殇-蓝色药丸之痛

                                       文/段君峰 律师/专利代理人/商标代理人

    笔者相信，大多数人认识辉瑞是从知道xx开始的，然而，随着2008年北京高院的一纸判决，在内地辉瑞再也不能使用“xx”商标，十年的商标争夺战以辉瑞惨痛画上句号。在专利方面，辉瑞公司针对该xx男性勃起功能障碍的专利，在授权公告的当天就遭到12家药厂和1个自然人的围攻，六年经过了专利复审委的无效程序、北京市{dy}中级人民法院和北京市高级人民法院的两级审判，最终保住了该专利，但漫长的行政、司法程序、三推车的证据数据，这其中的辛酸只有辉瑞知道。

     这所有的一切都是一粒蓝色药丸引起的。该蓝色药丸使辉瑞一夜之间跃居全球制药行业的第二把交椅，同时它也给辉瑞带来了一些列的诉讼。针对该蓝色药丸的保护，辉瑞经过了上述专利和商标的洗礼。然而，这还没有完。针对该蓝色药丸本身，辉瑞申请了立体商标，幸运地是在审批阶段顺利地获得注册，但是在维权阶段，让辉瑞尝到了自己在知识产品方面坎坷的宿命。

    故事是这样的：

    2003年5月28日，辉瑞产品公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标（即涉案立体商标）经核准予以注册，该商标注册号为第3110761号，核定使用商品为第5类医药制剂；人用药；xxx；医用营养品；净化剂；兽医用制剂等，注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标。

    2005年7月21日，辉瑞产品公司发现新概念公司出售一种药品，该药品包装盒上载明药品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”，用于男性勃起功能障碍。包装盒正、反面标有“xx”和“TM”字样，“xx”两字有土黄色的菱形图案作为衬底、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”、生产日期为2005年4月14日；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“xx”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“xx”和“TM”字样。

   另外，在威尔曼国际新药开发中心集团网站主页的显著位置上有浅蓝色菱形并标有“xx”和“TM”字样的立体图案。

     于是，辉瑞产品公司和辉瑞制药公司向北京市{dy}人民法院起诉，新概念公司销售的一种声称可以xx男性勃起功能障碍的药片与辉瑞产品公司获得注册的立体商标图样相同。该药片是由联环公司在威尔曼公司的监督指导下擅自制造的。此外，威尔曼公司还在其互联网网页上展示该立体商标。联环公司等三公司的上述行为侵犯其注册商标专用权。

    北京市{dy}中级人民法院经审理认为：将涉案立体商标与被控侵权产品相比较，涉案立体商标的立体形状为锐角角度较大的菱形，颜色为较深的蓝色，而被控侵权产品的立体形状为锐角角度较小近似指南针形的菱形，颜色为浅蓝色。尽管在立体形状和颜色上确实存在一定差别，但在相关公众施以一般注意力的情况下，不易予以区分。因此，被控侵权产品与涉案立体商标构成近似。

     尽管在实际销售时，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装为不透明材料，消费者看不到药片的外表形态，但是，商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。因此，知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害。新概念公司因销售侵权产品，也构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

     联环公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其主要理由是：一、上诉人并没有实际使用被上诉人辉瑞产品公司的涉案立体商标或与其近似的商标。上诉人生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药品所使用的商标为“xx”，“浅绿色”和“指南针形状”是上诉人药品本身所具有的颜色和形状。二、上诉人药品的商标与涉案立体商标既不相同也不近似。上诉人药品的外观由三大要素构成：即浅绿色、指南针形状和“xx”文字，原审判决无视其中的关键要素“xxTM”文字；仅商标构成要素近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，并不构成商标近似。三、涉案立体商标不具有显著性。“菱形”是基本几何形状、“蓝色”是基本颜色，二者的组合亦无任何显著性可言。

     北京高院认为：商标是商品的生产者或者经营者在其生产、加工或销售的商品上以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等所制作的一种标识，以此证明该商品的特定身份并区别于其它商品。即商标是一种能够将某一企业的商品或服务与其它企业的商品或者服务区分开的标识。本案中，联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片在由新概念公司销售时，药片包装盒正、反面标有“xx”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“xx”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，即药片包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“xx”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。因此，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近丝，但消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。因此原审判决关于知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与涉案立体商标权人存在某种联系，进而产生误认的认定不当，本院予以纠正。

     综上，联环公司生产、新概念公司销售的被控侵权药品虽然与涉案立体商标构成近似，但消费者在购买该药品时并不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认，因此联环公司等的涉案行为并未构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，也未损害辉瑞制药公司的利益。

    针对该判决，辉瑞公司已提出再审。

    对以上判决，笔者想发表一下自己的看法：

    {dy}，虽然该判决让辉瑞难以接受，但是高院的认定还是有一定道理的。商标最基本的功能是区分商品或服务的来源，防止消费者在购买时发生误认，而针对该具体案件而言，药片包装盒正、反面标有“xx”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“xx”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，很难让消费者误认为该产品是辉瑞提供的。

     第二，然而，从整体看，高院的判决是经不起推敲的。因为，首先，正如一中院所认定的，商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。虽然，购买时看不到近似于立体商标的药片，但是吃时或消费时是看得到的，会产生一定的联系。其次，更为重要地是，即使在购买时，明知不是辉瑞的产品，但是还有可能认为江苏联环与辉瑞存在某种联系呢。所以，高院的认定是非常片面的。

    第三， 笔者注意到，辉瑞对该蓝色药丸也申请了外观设计专利，即ZL98324789.7。针对该侵权诉讼，笔者认为可以以侵犯外观设计专利权和商标专用权两种权利为由提起诉讼。首先，该外观设计到2008年才到期。其次，更为重要地是，可以弥补因涉嫌侵权产品在购买时不可见而带来的问题，真如高院对本案的认定。

     第四，笔者认为，该案在提起诉讼时，如果以侵犯商标专用权和不正当竞争为由，可能效果会好些。因为xx”两字有土黄色的菱形图案作为衬底以及药片的包装有与药片形状相应的菱形突起等手段，具有一种暗示作用，可能构成一种不正当竞争行为。如果以上述两种诉由起诉，一可以保证案件的成功率，即使不能认定侵犯商标专用权，也可以认定不正当竞争；另外，如果认定不正当竞争行为成立，反过来还有可能认定侵犯商标专用权，尤其是在该案涉嫌侵权产品不可见的情况下。