非法经营罪

（一）概念

非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（二）构成

1、行为——非法经营罪的行为是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序。刑法列举了以下四种非法经营行为的表现方式：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。这里的未经许可，是指未经行政许可。根据2003年8月27日《行政许可法》第2条的规定，“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为“。这里的专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。上述物品的具体种类，根据法律、行政法规认定。在有关司法解释中，涉及对以下物品的具体规定：

①非法经营食盐。2002年7月8日{zg}人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(一)》)第1条规定，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

②非法经营盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品。2002年8月16日公布的{zg}人民法院、{zg}人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）第1条规定：未取得药品生产、经营许可证件和批准号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

③非法经营烟草制品。2003年12月23日{zg}人民法院、{zg}人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。这里的进出口许可证，是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。进出口原产地证明，是指在国际贸易中，对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，例如矿产开发、森林采伐、野生动物狩猎等许可证

（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，是指未经国家有关主管部门批准而擅自经营证券、期货、保险业务。根据《刑法修正案（七）第5条增加规定了“非法从事资金支付结算业务”，是指地下钱庄的业务。

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是一种空白规定，哪些行为属于这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认。有关法律和法律解释规定了下列其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：

①非法买卖外汇。1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇牙巳罪的决定》（以下简称《决定》）第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。这里的非法买卖外汇，是指以人民币或者其他方式进行外汇交易，一方付出外汇后收取价金，另一方支出价金后取得外汇。

②非法经营出版物。1998年12月23日{zg}人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（三）》）规定了两种非法经营出版物的行为：一是，第11条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释{dy}条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此种情形，是经营出版物内容违法，即经营具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。二是，第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。（注：这里的刑法第225条第3项，是指1997年刑法第225条第3项）。此种情形，是出版物程序违法，即未经国家出版主管部门批准而擅自从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。

③非法经营电信业务。2000年4月28日{zg}人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（四）》）第1条规定：违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。（注：这里的刑法第225条第4项，是指《刑法修正案》修正后的刑达第225条第4项，也就是1997年刑法第225条第3项，下同）。这种经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的行为，由于未经国家电信主管部门批准，因而属于非法经营行为。

④非法传销或者变相传销。2001年3月29日{zg}人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪处罚。这里的传销行为，根据2005年8月23日国务院《禁止传销条例》第2条的规定，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。《禁止传销条例》第7条还规定，下列行为属于传销行为：一是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；二是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；三是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。对于上述三种行为，情节严重的，应以非法经营罪论处。

⑤在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为。根据《解释（二）》第2条规定，对上述行为依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。