【案情介绍】
原告唐伯飞于1987年1月3日，向中国专利局申请了名称为
案例5：唐伯飞与罗美洗手液公司的专利提成协议中的“产品专利有效期间，不得向外转让”属何种性质的许可？“一种洗手液及其制备方法”
的发明专利，1989年6月7日获得授权，专利号为：87100025.3。被告上海罗美洗手液有限公司系1992年5月5日，由上海彭浦化剂厂和台湾居民
顾建东合资成立的企业，经营范围：生产销售洗手液等系列产品。1992年5月5日，被告(甲方)与原告(乙方)签订了关于罗美洗手液专利提成协
议。协议内容为：罗美洗手液是乙方唐伯飞非职务发明，已经国家专利局批准获得专利，乙方同意给甲方生产销售。{dy}，甲方同意乙方从该
产品营业额中提成，其提成比例为百分之八，有效期按国家有关专利政策规定；第二，乙方在该产品专利有效期间，不得向外转让，与其他单
位联营合作时，必须以公司名义进行；第三，提成按每月实际销售额计算，币值按实际情况为准，凡属内销部分，以人民币结算，凡属外销部
分按外币结算等。1992年8月起原告唐伯飞在被告公司担任总经理职务。1995年6月7日，原告唐伯飞与其子唐瀚东另共同投资成立了上海罗美供
销实业有限公司(下称“罗美供销公司”)。经营范围是沥青、洗手液、清洗剂等，注册资本100万元。1998年4月24日，原告唐伯飞又与其妻骆
兰亭共同投资成立了上海蓝飞洗手液有限公司(下称“蓝飞公司”)。经营范围是：洗手液、清洗剂、劳防用品等，注册资本50万元。1998年4月
，原告辞职离开了被告。1998年5月14日被告致函原告称：原告违反了1992年5月5日原被告双方签订的专利提成协议，并要求原告停止在其他单
位使用原告该专利的行为。1998年5月28日、6月10日，原告两次委托其代理律师致函被告称：原告在自己投资的企业使用自己的专利并未违反
原被告双方订立的专利提成协议，并要求被告按约继续支付专利提成费。
原告辞职离开被告后，被告即未按约向原告支付专利提成费。但被告在其产品外包装上一直使用原告的专利号至1999年3月止。被告1998年4月
至1999年3月的销售罗美洗手液的营业额为人民币3051743．24元。
一审法院认为，因原被告双方签订的专利提成协议只约定该专利不得向外转让，并未明确约定转让方自己不得在已经许可受让方实施专利的范
围内实施该专利，故该协议应属排他实施许可合同。“蓝飞公司”和“罗美供销公司”均由唐伯飞个人出资，故该两公司应视为唐伯飞自己成
立的企业。唐伯飞实施自己专利的行为并未超出法律规定和合同约定的范围。被告提供的书面配方材料不能证明被告于1998年5月开始已不再使
用原告的专利配方；且被告自己也陈述其在产品外包装上使用原告专利号直至1999年3月为止，故应推定为被告自1998年5月至1999年3月止，仍
使用原告的专利，应按约向原告支付专利使用费。费用数额按照被告1998年4月至1999年3月的实际销售额乘以8％进行计算。原被告双方客观上
已无再继续履行该专利提成协议的可能，故该协议应予终止。
判决后，××罗美洗手液有限公司不服，向××市高级人民法院提起上诉。
××市高级人民法院认为，上诉人上海罗美洗手液有限公司和被上诉人唐伯飞于1992年5月5日签订了“关于罗美洗手液专利提成协议”，并约
定被上诉人唐伯飞从该产品营业额中按8％提成。该协议合法有效，双方均应按约履行。1998年5月至1999年3月期间上诉人仍在其产品外包装上
使用被上诉人的专利号，应推定上诉人仍在使用被上诉人的专利。但上诉人未向被上诉人支付专利提成费，其行为显然违反双方原协议的约定
，理应承担相应的民事责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，因此判决维持原判。
【问题】
1、如何区分专利权人的排他性许可和独占许可？
2、专利许可使用费应该怎样计算？
【评注】
本案的焦点在于原告与被告之间签订的协议到底是排他性许可实施合同还是独占许可实施合同？排他性许可是指被许可方可以在约定的时间和
地域范围内享有以合同约定的使用方式对专利的排他实施权。这种许可的特点是在合同约定的时间和地域范围内，专利权人不得再许可任何第
三人以此相同的方式实施该项专利，但专利权人自己可以实施。而独占许可是指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合
同约定的使用方式对专利进行独占性实施。与此同时，专利权人不仅不能再许可第三人以同样的方式实施该专利，而且专利权人自己也不得实
施。否则，许可方就可能构成对被许可方独占许可权的侵犯。这也就是独占许可与排他性许可主要区别。
本案中，原被告双方签订的专利提成协议只约定“原告在该产品专利有效期间，不得向外转让”，并未明确约定转让方自己不得在已经许可受
让方实施专利的范围内实施该专利，故该协议应属排他实施许可合同，专利权人自己可以实施该专利权。
另外，本案还涉及到专利许可使用费的计算问题，原告辞职离开被告公司的行为并不意味着专利许可合同的中止，被告在其产品外包装上一直
使用原告的专利号至1999年3月止。因此应推定为被告自1998年5月至1999年3月止仍使用原告的专利，也就是说专利许可合同仍在履行之中，所
以被告仍应按约向原告支付专利使用费。费用数额按照被告1998年4月至1999年3月的实际销售额（3,051,743.24元）乘以百分之八进行计算。
