第8期—-商界察看—–金融
知识产权——开拓蓝海之工具 阻杀对手之刀具
长期以来，我国企业依附便宜劳动力，低本钱上风走着一条“中国制作”的途径，成为了世界的“超级加工工厂”，为我国企业参加全球经济产业链做出了极大贡献。以宁波为例，如余姚，慈溪等地，很多中小企业从事位于“微笑曲线”底部的低附加值的加工制作业，其获取的利润菲薄，处在全球经济产业链的末端。这种“两高一低”的产业构造和经济发展方法，在近几年劳动力、原资料本钱上升，自然资源环境面临严重损坏的情形下，不具有可连续发展性。很多企业陷进了“红海”市场的残暴竞争之中。国际金融危机如同一块试金石：没有自主知识产权的外向型企业，被迫减产甚至停产；有自主知识产权的企业，则受冲击较小，有的还很红火，逆势而上。在后危机时期，经过市场洗礼的企业家们更加要深入认识到：知识产权在改变经济发展方法、建设创新型国度中的要害作用，谁拥有知识产权，谁就拥有未来！
一、什么是知识产权？
知识产权是为激励人们发现创新而设立的一种法律制度部署。从法律角度来讲，它是指：国民或法人等主体根据法律规定，对其从事智力创作或创新运动所发生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，重要包含专利、以及产业品外观设计等方面组成的产业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的两部分。当然由于当代科学技术的敏捷发展，不断创造出高新技术的智力成果又给知识产权带来了一系列新的保护客体，因此使传统的知识产权内容不断扩大。
知识产权的法赋性，让其具有以下基础特色。首先，知识产权是一种无形财产。它是法律对人们的智力结果的一种确权，体现在司法实践中，就是相对于对物权等有形财产的侵权判定，对知识产权的侵权断定较为庞杂。以判定专利侵权为例，它首先要界定诉争专利的权利要求规模，而该权利请求范畴是在时通过文字或图片对智力结果进行描写断定的，由于技术（智力）的庞杂性和使用文字的人及文字对技巧描写的自然缺点性，对该专利权利请求规模的断定变成了一个庞杂的法律认定进程。在界定诉争专利权利请求范畴后，接下来才是对照诉争专利和被控专利的技术特点，进而按照必定的法律断定原则认定被控专利是否侵权。其次，知识产权具备专有性的特色,，即独占性或垄断性。除权利人批准或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利严厉受法律保护，不受他人侵略。只有通过“强迫许可”，“征用”等法律程序，才干变革权利人的专有权。再次，知识产权具备时限性的特色，即只在规定期限内受法律保护。法律对各项知识产权的掩护，都规定有必定的有效期，各国法律对保护期限的是非可能一致，也可能不完整雷同，只有加入国际协议或进行国际申请时，才对某项权利有同一的保护期限。而且，知识产权具备地区性的特点，即只在法律所确认和保护的地区内有效。除签有国际公约或双边互惠协议外，经一国法律所保护的某项权利只在该国规模内产生法律效率。所以知识产权既具有地区性，在必定条件下又具有国际性。有必要指出的是，法律不当然保护创新，只有通过法定程序转化为知识产权的创新，才受知识产权法保护。目前在我国，除的获得是自作品完成之日起主动发生外，其他知识产权都要向有关部分申请获得。由于知识产权意识的淡漠，我国不少科技工作者和企业家，只顾研发技术、开发产品，不重视知识产权保护，经常被别人抢先在国内或国外申报专利、抢注，在欲行开拓国外市场或被反控侵权时，才发明丧失惨重，追悔莫及。
知识产权除了上述特点，由于人的智力成果具有高度的公共性，与社会文化和经济的发展有亲密关系，不宜为任何人长期独占，为在激励创新、保护权利人利益和公共利益之间追求平衡，法律对知识产权也进行了一些限制。如从权利的产生说，法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的措施。例如专利权的产生须经申请、审查和同意，对授与专利权的发现、适用新型和外观设计规定有各种条件(“专利法”第22条、第23条)，对某些事项不授予专利权(“专利法”第25条),。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制，但也有“著作权法”第3条、第5条的限制。还有，权利人负有一定的使用或实行的任务。法律规定有强迫许可或强迫实行许可制度。对著作权，法律并规定了公道使用制度。
通俗地讲，知识产权就像房产证，有了知识产权就如同拿到了产权证，无论出租还是出售，基础都是自己说了算。知识产权制度作为一种现代产权制度，它的实质是通过产权鼓励，给“天才之火添加好处之油”,，使全社会创新活气迸发，创新结果涌流。
二、为什么说知识产权是开拓“蓝海”之工具，阻杀对手之刀具？
商海本无蓝海，只要是竞争的公海，就会有大批的企业杀入，敏捷染成红海。而知识产权制度就是通过法律手腕，在一定时光内，人为地为具有原创精力的企业划公海为其私海供其开发使用，任何人不得非法侵入该私海，该知识产权权利人排他性的独享该海域的商业空间。知识产权为该具有原创精力的企业开拓了一个具有无形垄断性的市场位置、高度竞争性的进入壁垒、溢价定价及一个缺少竞争的蓝海市场。一旦有非法进侵者，该知识产权权利人就可以挥动知识产权的“屠刀”，以正当的名义“斩杀”竞争对手。和其它有违正当竞争的恶性垄断不同，知识产权的法律特征表明它是为创新优势转化为垄断优势的正当手腕。
应当说，随着经济全球化的加速发展，我国企业依附低廉的价钱、精良的质量和跨国公司展开了剧烈竞争，一步步占据着世界市场，成为全球市场上一支异军崛起的力气。面对我国企业的成本优势，深感竞争压力的跨国企业在与我国企业的全球博弈中，纷纭祭出了屡试不爽的知识产权的屠刀，我国企业丧失惨重，据国家知识产权部分不完整统计，截止到2008年年底，我国企业因在海外遭受的知识产权诉讼而支付的赔偿金已达10亿美金之多。而且一些企业或行业，因跨国公司的知识产权诉讼，被迫退出了海外市场的开发或接收其昂扬的知识产权许可使用费，被围剿在“红海”范畴进行一些加工、贴牌工作，以就义环境、资源为代价赚取菲薄的利润，有些企业因之而停产封闭。
纵观近年来我国企业在海外遭受的知识产权诉讼，跨国公司发起诉讼的目标往往并不全在于取得案件的胜诉，而在于应用知识产权诉讼耗时长、耗财巨，捉住我国企业财力相对较小、对国外法律环境生疏惧怕的心理，禁止我国企业进进相干市场，甚至直接拖垮尚处于成长期的中国企业。以专利诉讼为例,，跨国公司在这些诉讼大战中应用的伎俩重要有：（1）、提出巨额的侵权赔偿，施加心理压力，打算使我国企业在一开端就不战而退;(2)、在国外多处法院起诉，或利用各种手腕拖延诉讼，妄图利用高额的诉讼费和律师费拖垮我国企业，这对我国实力不是很强的民企具有很大的杀伤力；（3）、一旦我国企业应诉，对方往往摆出和解的姿势，借和解向我国企业提出各种刻薄的条件；（4）、乘人之危，借侵权诉讼施压逼迫我国企业以巨额的许可使用费接收专利允许。这些都使我国企业进退两难。
回到国内的知识产权司法实践，有不少企业也开端应用知识产权进行商业博弈。2003年至2004年间，闹得沸沸扬扬的“干吃奶片”外观设计专利侵权案，上演了“小牛”吃“大牛”的贸易闹剧。陕西关山乳业有限义务公司的法定代表人李晓林凭借其“奶粉饼”外观设计专利，状告包含蒙牛、伊利在内30来家奶粉企业，由于，蒙牛正处筹备上市阶段，为了不影响上市进度，包含蒙牛在内的多家公司和商场赔付了陕西关山乳业总共约300多万元的侵权赔偿款，而且为该专利产品的市场开辟做出了不少贡献。当然由于该专利本身不符合“专利法”的本质授权条件，{zj2}在与伊利诉讼中，伊利向国度专利复审委员会申请该专利无效宣布，胜利地撤销了该专利。固然，这个案例表明了权力人有滥用知识产权的嫌疑，但其在贸易博弈中确切施展了知识产权工具和刀具的作用。
三、如何应用好这工具和刀具？
基于法赋的具有排他性的财产权特征，知识产权既是“工具”又是“刀具”。除了贸易好处博弈，应用得当，还可以发明丰富的利润。在知识经济社会中知识产权已经不仅仅是一种法律上的财产权力，其本身已经是最重要的财产。由于，很多人对知识产权的认识还停留在法律资产的概念之内，重维护轻运用。这导致我国不少企业，经常盲目申请和占领知识产权，并没有深入懂得知识产权的经济价值与战略价值，往往不作专利价值评估和商业价值评估就胡乱申请，或者在占领知识产权之后，没有当商业资产和策略资产加以活用，成果导致出资申请辛劳得来的知识产权，与市场需求不同，与企业发展分歧拍，只得尘封箱底，孤芳自赏。实在，立法者设立知识产权制度的目标就是要鼓励人们创新，增进科技提高和经济社会的发展，{zj2}落脚点在于将知识产权运用于社会，发明更大的财富,。
我国国度知识产权战略提出“鼓励创造、有效应用、依法维护、科学治理”。不能运用于社会发明价值的知识产权，是没有性命力的。没有质量的知识产权，只会形成“知识产权泡沫”。笔者以为：能洞察产业发展方向，并依据这一方向来创造的知识产权会有宏大的财富含金量。美国一位商人把握产业趋势的方式值得推举：“1、深刻研讨技巧杂志和一些晦涩难懂的非主流出版物；2、大范畴地关注媒体，订阅40多种技术杂志；3、对所收集的信息进行初步研究，并将成果进行具体的记载存档，不断跟踪趋势变更，对趋势本身及所猜测的趋势爆发时光进行更新”。在把握了产业趋势后，首先，要树立企业知识产权战略，进行科学治理，做好基础工作。调剂和规范权利创造人和权利回属人之间的利益分配和激励机制，平衡员工和企业之间的好处，真正激发员工或科研职员的创造豪情。其次，要树立专利检索和专利情报剖析制度。在进行专利研发之前、在开发产品之前、在开辟市场之前，对专利进行检索，看看该研发产品是否有人申请了专利，该市场是否已经有人对该产品进行了，自己有无侵权。如基本专利已经被人申请了，是否可以开发外围专利，对该基础专利形成包抄，以便以后可以和基础专利权力人进行免费的交叉允许使用。假如技术须要，暂时又无法通过自己创造并拥有知识产权，也可以是通过购置、获得许可、并购企业等方法获得知识产权的所有权或应用权，而不受制于他人的知识产权。
在解决了知识产权的起源问题后，最主要的是如何有效运用知识产权。首先要先申请再使用，前面提到法律不当然保护创新，假如创造出新技术但不往申请知识产权就往使用，会因技术公然，而不受法律保护，导致大批创新本钱沉没，且无法独占使用。由于知识产权本身就是知识经济时期最主要的经营资源，有效运用是{zj2}目的。树立自己的知识产权专卖店、把自己的知识产权提交知识产权交易所进行交易、交叉互换专利、专利许可、投资合作均是很好的使用方式。以美国高通公司为代表的跨国公司推行的知识产权战略就是建立在把知识产权作为产品本身来经营的认识上的，他们直接通过出售专利许可和技术尺度，来创造商业利润。其研发营利模式省却了生产/销售商品的环节，直接透过专利许可、转让或合资等经营模式赢取利润，表示为：基础研讨→利用研究→专利获取→专利经营→赚取利润”。人们将高通公司这种{dj1}公司营利模式称为“知识产权的专卖店”。当然，由于每个公司所处的战场地位和法律环境、外部竞争者比拟，以及企业内部技术职员程度、研发力气等资源的不同，可以选择不同的知识产权经营模式。知识产权尽不是至公司的专利。凭借自己的原创性，新兴公司现在有才能击败那些拥有大批资本，到达范围经济，但缺少真正创新思想和源头的传统公司（或者至少可以通过差别化与他们齐头并进）。
知识产权运用是目的，而司法维护有助于其更好的应用。处于不同位置的知识产权公司，所采取的司法掩护方式也不同。以专利为例，具有上风的企业，斟酌的是如何防止被侵权，处于攻势位置。他们关注的重点首先要配合产品市场开辟目标，公道布局专利舆图，形成围剿之势，时刻监测关注侵权企业的动向，收集证据，选择机会，发侵权函，或谈或打，主导走势，这基础上是现在跨国公司应用的司法掩护路径。目前，我国尽大多数企业处于“反围剿”状况。所以，收集相干专利，进行认真研讨是{dy}要务，这样可以避免无谓的研发，在开发阶段就进行侵权规避。假如在该技术范畴已有基础专利，可以在基本专利外围申请周边专利，争夺博弈筹码，换得专利交叉允许。如某技巧范畴无基本核心专利，可以集中上风研发力气攻关，占据该核心专利，取得技术制高点，形成突围之势。在收到对方侵权警告时，请专利代理人和律师认真比对自己的专利和对方的专利，如构成侵权，以和为主；如以为不侵权或对方专利可被无效宣布时，可联合自己的产品市场和资金实力选择保持诉讼抗辩。
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