代理词

尊敬的审判员：

上海一凡律师事务所接受A公司的委托，指派沙剑律师担任上海B有限公司（以下简称：B公司）诉A公司建设工程施工合同纠纷案件被告A公司的委托代理人。经过对案件事实的调查了解，结合庭审情况，现发表代理意见如下：

我们不同意原告的诉讼请求，请求法庭驳回原告的诉请！

一、原告B公司与A公司之间虽然存在《建设工程施工合同》，但是该份合同并未实际履行，原告无权基于上述合同向A公司主张工程款。

通过法庭调查可以明确以下事实：B公司与A公司签订了《建设工程施工合同》后，随即将该工程违法转包给了三个实际施工人XX、XXX、C，自己只是收取管理费和税金，并未实际进行施工。也就是说虽然原告与A公司之间存在《建设工程施工合同》，但是并未实际履行该合同，原告并没有履行合同项下的义务，所以原告基于上述合同向A主张工程款没有任何的事实根据和法律依据。

另外，系争工程也早已在2006年10月25日竣工，原告主张工程款也早已过了诉讼时效。

二、B公司已经将全部工程款支付完毕，作为发包方的义务已经全部履行，不应当再行承担付款义务。

因为原告只是借资质给三个实际施工人，自己并未实施施工，同时也没有尽到管理义务，且实际施工人XXX和C与原告关系比较好，就直接要求A公司向其支付工程款，从向法庭提供的证据可以表明以下事实：向XXX支付工程款4，705，036元；向XXX支付工程款1，100，000元及价值5，979，977元的厂房；向C支付工程款6，700，000元，向原告支付管理费和税金1099123.6元，以及为了响应政府号召A又为C支付了100，000元民工工资及部分材料款，上述合计：19594136.6元。而合同价款为19，727，960元，二者相差43，823.4元，同时根据证人XXX的证言可以证实实际结算价款要低于合同价，同时工程量没有增加，相反还有减少，所以我们可以得出结论：A公司已经xx履行了支付工程款的义务。

三、原告诉请的金额没有事实根据。

原告诉请的1，398，654元是由以下几部分构成的：07年为C垫付民工工资XXX元；08年为C垫付民工工资XXX元；招待费XXX元；材料商周老板XXXXX元；材料商曹XXX元。

对于07年为C垫付民工工资XX元；08年为C垫付民工工资XX元；招待费XX元三项，原告只向法庭提交了一份询问笔录，对于该份笔录的证明效力我们在质证过程中已经发表了质证意见，在此不再赘述，我们认为该份证据是没有证明力的。同时对于这些明细账目应该向法庭提交相应的原始支付凭证，原告也未提交。另外被告A公司曾向原告支付过10万元用于给付C拖欠的民工工资的事实也未能在询问笔录中有所反映。

对于材料商周老板XX元，原告并未提交任何证据加以佐证。

对于材料商曹XXX元，原告只提供了支票领用申请单及支票存根，并不能证明原告已经实际向案外人曹德良支付了上述款项，同时曹在上次庭审时的证言也明确表示并未实际收到该笔款项。

基于上述事实，原告没有任何理由向A公司主张其所提出的诉讼请求。

四、本案原告的诉请金额均是第三被告C对外所欠的个人债务，其中包括民工工资和材料款，依据合同相对性B公司没有义务支付该笔债务，更无权再行向A公司主张权利。

首先，我们无法确认这些债务是否真实发生；其次，即使真实存在又是否实际发生于A公司所有的工地也无法证实；{zh1}，原告并未实际施工，对施工现场的情况并不了解，在此情况下冒然确认上述债务的行为过于草率，但这是原告自己处分权利的行为，被告无权干涉，不过原告再以此为依据要求被告承担责任未免过于牵强，对于被告是极其不公平的。

五、原告作为有建筑资质的专业建设施工企业，违法转包暂且不论，在收取管理费的情况下连最起码的管理职能也未尽到，也正是因为没有尽到上述义务，才导致今天这样的局面，难道原告就没有任何责任吗？我们认为最起码原告应该在其收取的管理费范围内承担相应的责任。

另外依据{zg}人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则{dy}百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。我们要求法庭收缴原告的非法所得。

六、退一步讲，原告为本案第三被告垫付的民工工资以及部分材料款向第三被告追偿是理所应当的，但是要求A公司承担连带付款责任显然是没有法律依据的。

首先，A公司作为发包方，其主要的合同义务即支付相应的工程款，前文已经多次提到二被告已经履行了该义务；

其次，为了保护农民工，{zg}人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作了相应规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

如果要依据上述条文要求A公司承担连带责任，我们认为原告的主体不适格，条文中明确是实际施工人以发包人为被告主张权利，而本案的原告是转包人。并且发包人也只在欠付工程款的范围内承担责任。

综上所述，本案因实际施工人C所欠个人债务而起，原告B公司在承包了A公司的工程后违法分包给他人，自己收取管理费但未尽到管理义务，最终导致纠纷发生，在此情况下，原告居然起诉要求A公司承担责任明显违反诚实信用及公平原则，A公司已经xx履行了付款义务，不应该再行承担任何责任，故请求法庭能够依据法律规定驳回原告的诉讼请求，并且依法收缴原告的非法所得！

代理意见发表完毕，供法庭参考！

代理人：上海一凡律师事务所

沙剑   律师

2009年12月14日