最近，看到《中国知识产权报》刊登的关于一个影视作品的信息网络传播权纠纷案例的分析。

参见：加强授权 xx影视作品版权隐患(《中国知识产权报》2010-04-02) ，作者：邹征优

案由：侵犯电视连续剧《潮爆大状》信息网络传播权

原告、上诉人：北京网尚文化传播有限公司（以下简称网尚公司）

被告、被上诉人：

江西广播电视网络传输有限公司（以下简称江西广电）、

江西省广播电视网络传输有限公司萍乡市分公司（以下简称萍乡广电）

这个案子并不复杂：萍乡广电在其网站（萍乡广电宽网）上播放电视连续剧《潮爆大状》。而《潮爆大状》是由中国香港电视广播有限公司（以下简称TVB公司）于2006年拍摄完成。

TVB公司将其拥有合法版权的影片在中国大陆的信息网络传播权，以及为上述环境下播映使用的必要的复制权、放映权{dj2}授权给网尚公司。TVB公司还将拥有合法版权的戏曲类和电视电影类的电视节目，{dj2}授权给网尚公司在中国大陆范围内在其网站内以VOD点播服务形式提供影视作品给用户点播的权利。

这个案件的判决要旨是：由于协议附件《影视作品之片单》目录中没有《潮爆大状》的片名，虽然二审中，网尚公司提交TVB公司2009年11月19日出具的证明书，证明TVB公司已将《潮爆大状》授权给网尚公司，但是，无论是一审江西省南昌市中级人民法院（认为网尚公司没有提交证据证明本案所涉的《潮爆大状》已取得TVB公司在中国大陆的信息网络传播权的合法授权），还是二审江西省高级人民法院（认为TVB公司与网尚公司有利害关系，对该证明书不予采信），都依法驳回了网尚公司的诉讼请求。

这里，不是要讨论上述判决的对与错，而是在诉讼中，江西广电辩称，网尚公司与TVB公司签订协议引进部分影视作品从事网络传播，没有遵循我国有关法律法规的要求办理相关手续，其协议和所得授权应属无效。

而且，该文作者邹征优（系江西省高院法官）也认为：音像制品进口合同(协议)必须符合我国著作权法、合同法等法律、法规的有关规定。网尚公司从中国香港TVB公司获得《潮爆大状》的信息网络传播权，应依照音像制品管理条例报国务院文化行政部门进行内容审查，然后持国务院文化行政部门的批准文件和《中华人民共和国海关法》要求的其他文件到海关办理进口手续。而网尚公司从TVB公司进口涉案电视剧《潮爆大状》的信息网络传播权，即无国家文化部颁发进口音像制品批准单、也未向海关申报并办理相关手续。因此，即使网尚公司获得涉案电视剧《潮爆大状》的信息网络传播权的授权，在中国大陆也不能合法行使。

那么，如果版权授权许可合同成立，是否该合同因未办理音像制品进口手续而没有生效或者无效？

（一）什么是“音像制品”？

《音像制品管理条例》第二条：本条例适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。

《音像制品管理条例》所管理的“音像制品”不xx等同于受《著作权法》保护的“录音录像制品”。

《著作权法》所称的“录音制品”是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录音制作者，是指录音制品的首次制作人；

“录像制品”是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品；录像制作者，是指录像制品的首次制作人；

《音像制品管理条例》所管理的“音像制品”是指录有“内容”的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等。

这里的“内容”应该就是指：所录制的“表演的声音和其他声音”【录音制品】；所录制的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像”【录像制品】；以及所拍摄的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”【影视作品】。

所以，严格地说，《音像制品管理条例》所说的“音像制品”是指录音制品、录像制品以及影视作品的复制品，是有形的物（录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等），不是无形的声音、图像（被录制的内容）。所以，才会有音像制品的“复制、进口、批发、零售、出租”等活动。

如果上述结论可以成立，即《音像制品管理条例》所说的“音像制品”是指有形的物（录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等），而不是无形的声音、图像等（被录制的内容），那么，下面的问题，就可以一一分解了。

【存疑：不过，我怀疑，《音像制品管理条例》在对“音像制品”的定义上xx是笔糊涂账。

因为，它除了管音像制品【有形物】的销售、进口、出租之外，还管音像制品的“出版”、“制作（应该是“录制”的同义语吧？）”

就录制”而言，就是“首次制作”录音录像制品了，和《著作权法》讲的又是一个东西了；就出版”而言，“出版”什么呢？可能是出版录音录像制品吧？可能还包括出版“影视作品”（复制在音像制品上的影视作品）呢？

所以，《音像制品管理条例》在用语上还有“音像制品”的出版和“音像制品成品”的批发、零售、出租之分，似乎“音像制品”可以于录音录像制品，而“音像制品成品”可以等同于录音录像制品以及影视作品的复制品。呵呵，够乱的！】

值得一提的是，我国加入的《录音制品公约》其实是很明确区分“录音制品”【对声音的固定】和“复制品”【含有所固定的声音的物品】；《罗马公约》也明确区分了：【phonogram录音制品】（fixation of sounds）与【复制品】（copy or copies of a fixation）

（二）网尚公司直接通过网络传输从TVB公司“进口”涉案电视剧《潮爆大状》，是否属于《条例》中所称的“音像制品”的进口？

显然，回答是否定的。从一般的字面意义来解释，《条例》中所称的“进口音像制品”，显然无法涵盖通过互联网（包括电子邮件）直接把国外的影视作品输入中国的行为。

（三）即使通过网络传输把国外的影视作品输入中国视为“进口音像制品”，对这种“进口”的影视作品在中国境内的信息网络传播，是否受《条例》管辖？

我查看了《条例》关于“进口”音像制品的规定：

第二十七条 音像制品成品进口业务由国务院文化行政部门指定音像制品成品进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。

第二十八条 进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等的音像制品成品，应当报国务院文化行政部门进行内容审查。国务院文化行政部门应当自收到音像制品内容审查申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给批准文件；不批准的，应当说明理由。进口用于出版的音像制品的单位、音像制品成品进口经营单位应当持国务院文化行政部门的批准文件到海关办理进口手续。

第二十九条 进口用于出版的音像制品，其著作权事项应当向国务院著作权行政管理部门登记。

第三十条 进口供研究、教学参考的音像制品，应当委托音像制品成品进口经营单位依照本条例第二十八条的规定办理。进口用于展览、展示的音像制品，经国务院文化行政部门批准后，到海关办理临时进口手续。依照本条规定进口的音像制品，不得进行经营性复制、批发、零售、出租和放映。

显然，《条例》对于进口音像制品（成品）的管理，是根据进口的音像制品（成品）的不同用途，而采取不同的管理方式的。而《条例》所管理的只是那些用于出版、批发、零售、出租、研究、教学、展览、展示的音像制品的进口，而对于用于信息网络传播的音像制品的进口，则根本没有涉及。

看来，法网恢恢，疏而“必”漏！

（不过可以用《互联网信息服务管理办法》来填补这个漏洞:

第十五条：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息。……

第十六条：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

第二十条：制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚；对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证，通知企业登记机关；对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站。）

（四）如果国外著作权人授权音像制品中的内容（如影视作品）用于在中国境内的网络传播，在文化部门没有进行内容审查的情况下，是否可以认定为版权许可合同无效，而默认其他未经授权的网络传播行为？

按照上述案件被告以及文章作者的逻辑，《潮爆大状》信息网络传播权的许可，没有报国务院文化行政部门进行内容审查，也没有到海关办理进口手续，因此，被许可人并不能行使信息网络传播权。

即便引进影视作品的版权（信息网络传播权）属于《条例》中规定的“音像制品的进口”，即便进口音像制品用于信息网络传播受《条例》的管辖——即需要办理内容审查和海关手续，但是，未办理这些手续，只是对行政管理法规的违法，可以对其实施行政处罚，比如禁止其在中国境内传播，但是，并不能因此而宣告版权许可合同无效。

如果说网尚公司在取得境外影视作品的版权许可时违反了行政管理的规定，其最坏的结果无非是文化管理部门可以对其在中国境内通过网络传播该影视作品实施禁止。也就是说，引进影视作品版权的网尚公司确实可能因为该作品内容违法，而无法积极地行使引进的版权（进行播出）。

但是，这并不意味着网尚公司不享有该境外影视作品的版权，因为版权许可合同仍然是一个有效的合同。如果他人未经网尚公司的许可而传播其引进的影视作品，仍然对其构成侵权。

因此，我不同意上述案件被告以及江西高级人民法院的观点——因为《潮爆大状》信息网络传播权的许可没有报国务院文化行政部门进行内容审查，也没有到海关办理进口手续，所以被许可人并不能行使信息网络传播权——因为，起码网尚公司是可以行使消极的权利的，即禁止他人未经许可的网络传播。

江西高级人民法院的这个逻辑，与《著作权法》原第4条规定的“禁止出版传播的作品，不享有著作权”有异曲同工之妙。但是，这个规定因为违反国际公约义务而在今年已经被全国人大常委会删除了。