股东派生诉讼必须经过前置程序，除因法定情形不能实现时，才能直接提起代表诉讼。不经前置程序，无法定免除情形的，因诉讼主体不适当而被法院驳回诉讼。 

(2008)海民初字第23873号判决就是适用《公司法》{dy}百五十二条{dy}款、第二款的作出判决的具体判例。

原告张科诉称：1997年8月，张科与黄碧华、张荣考共同出资在大兴区义和庄设立北京鼎域特种电缆有限责任（以下简称鼎域公司）。张科出资20万元，占鼎域公司的20％股权。其中股东黄碧华于1998年去世，因无继承人要求继承股权，其享有的20％股权未作变更，公司由张科和股东张荣考共同经营，后来张荣考以大股东、法定代表人的身份实际经营并控制。2007年2月9日，法定代表人张荣考去世。此后，张晨在未取股东资格的情况下，从经理自封为总经理，强行占有并控制鼎域公司的经营场地、机器设备、财务和公司所有的一切证件等财产和鼎域公司的生产经营。2007年8月，张晨隐瞒两位股东已经去世的情况，并冒充张科、张荣考、黄碧华等三股东的签字的股东会决议，延长鼎域公司的经营期限到2017年9月4日。张晨控制鼎域公司期间，任命鼎域公司的会计赵秀荣作为其自己设立的北京宏焱工贸有限公司的会计，利用两个公司之间进行关联交易。张晨已经将鼎域公司股东、专利权人、前法定代表人张荣考授权给鼎域公司使用的专利和设备、产品、客户等全部转移至其投资的北京宏焱工贸有限公司。目前，鼎域公司已经只剩下一个空壳，停止经营活动。张科要求查阅鼎域公司的财务帐薄，张晨故意藏匿，并慌称账本全部丢失，致使（2008）大民初字第1650号调解书无法强制执行。张晨控制北京鼎域特种电缆有限责任公司却没有办理年检手续，致使公司面临被吊销营业执照的局面。张晨的行为已经严重损害了鼎域公司，给张科和鼎域公司造成巨大损失。为了避免张晨的行为给鼎域公司和股东造成更大的损失，根据《公司法》第21条、149条、152条的规定，诉至法院，请求：1、判令张晨将北京鼎域特种电缆有限责任公司的营业执照正副本、法人代码正副本、法人代码IC卡、税务登记证正副本（国税、地税）、一般纳税人证书、科技企业证书、银行开户许可证、下井作业许可证、油田电力电缆入网许可证、公章、合同专用章、财务章和法定代表人名章、财务帐薄、财务会计报告、销售合同和客户名单等财会资料返还给鼎域公司；2、判令张晨将鼎域公司的机械设备（包括成缆机一台套、硫化挤出机一台套、开炼机一台、绞线机一台套、绕包机一台套）、库存产品（包括油田电缆20根）和原材料返还给鼎域公司，以上财产价值共计十万元整；3、判令张晨停止利用公司高级管理人员的身份获取公司的商业机会，损害北鼎域公司利益的行为。

被告张晨辩称，张科诉请返还的鼎域公司材料或财产均在鼎域特种电缆有限责任公司处，张晨从未占有，张科所主张的事实不存在。综上，不同意张科的诉讼请求。

经审查，鼎域公司于1997年登记设立，现工商登记注册情况如下：公司注册资本为100万元；股东张荣考出资60万元、持有公司60%的股份，黄碧华出资20万元、持有公司20%的股份，张科出资20万元、持有公司20%的股份；张荣考为公司法定代表人、执行董事，黄碧华为公司监事。

现双方当事人均认可张荣考、黄碧华已死亡，鼎域公司未对二人所持股权予以变更，亦未重新选举新的监事、执行董事及法定代表人。工商登记信息均未作变更。同时，双方当事人均认可张荣考、黄碧华的继承人均未向鼎域公司主张股权继承。

另查，本案原告张科、被告张晨系张荣考子女，系姐弟关系。二人称张荣考的股权尚未进行遗产分配。

诉讼中，张科称因鼎域公司监事和执行董事已经去世，鼎域公司现在没有监事和执行董事，故张科无法履行前置程序，其作为鼎域公司{wy}股东有权代表公司提起本案诉讼。

本院认为：本案系股东代表公司诉讼，根据我国公司法{dy}百五十二条的规定，公司实际控制人、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，有限责任公司股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼。监事或者执行董事收到前述股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由此可见，股东代表公司提起诉讼，须符合法律规定的前置程序或情况紧急的条件。

本案中，经双方当事人确认，张科系鼎域公司经工商注册登记的{wy}在世股东，持有该公司80%股份的另两名股东也是公司执行董事、监事的张荣考、黄碧华均已去世。现张荣考、黄碧华名下的股权尚未作继承分配，二人的继承人对上述股权并未做放弃继承的意思表示，公司就此亦未做减资或股东除名的处理，故该公司的股权比例分配以及是否加入新的股东均属不确定状态。在此情况下，由于张科仅持股20%，故新的公司机关即执行董事、监事的选任，亦需待股权结构明晰及股东确定的情况下，才能形成。据此，在公司目前状况之下，不具有公司机关拒绝履行或怠于履行职责的情形，也没有相应的公司机关可以作为股东代表诉讼的诉讼利益承受者。同时，本案双方当事人系姐弟关系，均系已故股东张荣考之子女，本案的诉讼利益涉及到两人之间对公司资产的掌控，在股权结构未明晰及新的股东未确定的情况下，如径行裁处，不能排除有可能对新股东或公司利益的损害。而且，从鼎域公司目前状况上看，公司已停滞经营，亦不属于不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的紧急情况。

结合上述，在鼎域公司目前状况之下，张科作为股东代表公司提起诉讼，不符合公司法规定的起诉条件，其可通过其他救济途径先行确定公司股权结构及公司机关。

法院裁定驳回原告张科的起诉。