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FIDIC合同主要条款解读(6)

 

 

第1.6. 合同协议书

 

解读：

按我们国家的法律，施工合同是“要约承诺”式。中标通知书有效送达合同即成立，有没有合同协议书并不影响合同有效性。但作为一个完整的工程合同文本，既有国家强制性格式要求，比如报合同备案，不可能拿着中标函去办理相关合同备案手续；也有合同双方有意识通过合同协议书签订的过程，来实现一个“合同条款再确认”的共同需求。招标文件里的合同版本毕竟是比较原始的，是只有发标方单方意愿的合同文本。承包商随着招投标工作的开展，逐步了解了工程情况之后，也会对合同条款有细节上的磋商要求，当然这种磋商并不是要对中标内容进行实质性修改，而是为了工程操作的顺利，对一些合意性的条款进一步明确。

 FIDIC要求在中标之后28天内签订合同。实际上一般公司的内部合约审批流程都要远超这个天数限制：雇主内部审核流程跑一个月，承包商内部审核流程再跑一个月，路上再跑几天，二、三个月的时间就过去了。实际上常常是备案要求压逼着合同尽快签订，而不是合同当事人双方有意愿在28天内签订合同。但是，拖延合同协议书签订日期，对于合同当事人双方都是风险极大的悬而未决事项。招投标过程不严密的情况下就更是如此。我见过招投标过程居然不放合同文本的。万一中标后有大的合同争议，双方连解决问题的合同基本条款都没有。国内工程到结算的时候居然没有合同文本的荒唐事也不少，所以双方在中标后尽快签订合同协议书，对双方都是好事。

 关于印花税及类似费用这一段，应该改为双方各负责各的。国内工程雇主与承包商需要在多种场合下各自去报政府部门的合同备案。施工合同备案是雇主去报然后把备案手册交总承包商去报分包，报总包合同的费用雇主应承担，而报分包合同承包商应承担。承包商异地接工程，地区准入的报备案是承包商自己去报，这个费用也应该是承包商承担。谁报谁承担，比较合理。

 FIDIC在第16.2条严格定义了如果28天雇主没有签订合同协议书，承包商有权终止合同。这一条如果在国内被法定确立的话，则可以解决国内相当多的没有合同居然工程也做完了的怪事。

 第1.7. 权益转让

 解读：

合同权益转让直接涉及国内合同操作的两个敏感话题：1、转包；2、工程款专款专用。

 1、FIDIC合同条款对转让的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同权益转让。全部转让一般都能理解是一种恶劣的合同行为，但承包商的分包总归是要有的啦。那如何理解承包商分包中的权益转让问题呢？FIDIC对此的规定是这样的：非经雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC条件下都没有合同分包的属性，在雇主眼里，这样的分包就是承包商自己，没有任何其他权益人存在。承包商为这样的分包承担全部合同责任。这显然是取消了承包商以自己的专业分包来推卸合同责任的可能。

 

2、承包商的应得款项基本就是工程款，如果承包商可以随意按自己的意愿处理工程款，则工程款可能会被承包商用到任何商业领域。雇主就可能面临工程款没有用到工程而导致工程进展受阻的风险。FIDIC对此进行了严格的限定。任何款项在银行帐户之间的划拨，都是一种权益转让。现金给付也是一种权益转让。所有这些承包商应得款项的权益转让都必须经业主同意，同时也处于银行担保函约束之下。这对承包商随意使用工程款是一个巨大的心理压力，也就从另一个方面保证了工程款专款专用的合同需要。

 第1.8. 文件的照管和提供

 解读：

FIDIC合同的规范主要是指由雇主及设计师提供的工料规范。国家类规范以其公开性，并不需要雇主保存和照管。合同份数和图纸份数可以在合同中约定。常规承包商会至少需要4套图纸：现场施工一套，办公室一套，竣工图两套。招投标过程中投标人可能会向招标人要求更多的图纸，具体份数双方约定。图纸不足部分承包商可自费复印。

 承包商文件由承包商保管的含义是，如果承包商文件丢失，工程师与雇主，特别是雇主，没有义务为其提供copy。所以承包商的资料保管制度一定要严密。

 承包商备份一份“合同指名的出版物及承包商文件”。按本条款的规定，法定规范标准图集等文件，承包商就要备齐并随时提供工程师与雇主查阅。这是承包商义务。

第1.9. 延误的图纸或指示

 解读：

本条是鲜明的FIDIC合同索赔相关事项。

FIDIC施工合同是“雇主提供设计的工程”，所以图纸没能按期到达首先是雇主责任。但这个责任怎么样才能真正算到雇主头上，那就要看承包商遵守相关程序的执行情况了。

本条{dy}段对此进行了严格说明：承包商必须做到首先“通知工程师”，通知工程师的文件要说明“图纸细节，时间要求的理由，晚发的后果性质详情”。如果工程师仍然没有提供图纸，给承包商造成了实质损失，此时承包商应该“再”发给工程师文，要求“根据合同条款xx，要求给予工期与费用补偿”。但是，承包商如果由于“承包商文件中的错误或提交拖延造成”图纸提交拖期，那承包商自己吃进。承包商文件的错误，包括表述性错误、未表述清楚的错误、以及未按上述流程准时提交文件的错误。显然，“没说清与没及时说清”，被直接定性为了承包商失误而不得索赔。

 承包商只有把文件做到按流程严密执行的程序，才有可能期望依据自己的“文件”，经工程师审核流程之后达成图纸晚到而索赔的目的。这种严密的索赔流程，是索赔成功相当重要的环节。

 

FIDIC合同下索赔事件是最有名的，如果有心于在FIDIC合同下完成各种索赔，那合同条款在索赔事件的流程及文件细节方面的要求就得仔细研究，并严格遵守。有人说在一个国际项目上看到承包商办公室里10余个工程师整天不干别的，就写索赔文件。以FIDIC合同对索赔程序的严格要求，出现这种情况，再正常不过了。

 本条FIDIC同意承包商索赔利润，一般来说，利润是不在索赔之列的。所以可以在专用条款中把这一条删除，以招标条件要求承包商来遵守。

 第1.10.   雇主使用承包商文件

 解读：

承包商文件版权事项。

承包商文件，基本就是我们常说的“工程档案”。工程完工后，不可避免地雇主要将工程的全部或部分权益转让给他人，这种权益转让一般都伴随着“工程资料”的权益转让。比如雇主出租办公楼，铺面承租者就可能要求业主提供相关工程档案资料来了解铺面的工程情况，以便安排装修等事宜。如果承包商主张工程资料版权的话，雇主就会非常麻烦。所以FIDIC合同要求承包商放弃此项版权。

由于项目的单件性，承包商放弃此项版权并不一定要承担非常大的技术性损失，所以承包商一般都能接受此要求。但不排除承包商对自己的技术及文件有版权要求的情况。如果承包商不同意放弃此项版权，那雇主在使用相关文件时，就需要承担相关保护版权以及版权使用费用的责任。

 一般来说，雇主作为发包方会主动修改此项条款，以招标要求的形式直接要求承包商放弃相关文件的版权及知识产权。如果承包商对此有疑义，应该走招标答疑程序。如果招标人坚持，那投标人就要考虑实质性响应或放弃投标了。承包商要求工程资料版权的情况偶尔会在智能化xx楼宇设施中出现。

 第1.11.   承包商使用雇主文件

 解读：

承包商使用雇主文件的版权要求很清楚：除合同需要外，承包商不得复制、使用这些文件，或将其传送给第三方。

第1.12.   保密事项

解读：

实际应该是不保密事项。经工程师为合同需要，合理要求承包商透露秘密，承包商应执行。

第1.13.   遵守法律

 

解读：

工程证照相关事项。

第1.14.   共同的和各自的责任

 解读：

承包商联合体相关事项。